内容摘要】 关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》将挪用公款“超过三个月”未还中的未还终止时间界定在“案发时”有违立法原意，“超过三个月”未还中的未还终止时间应是“行为人归还公款时”。
【关键词】 挪用公款行为 界定 超过三个月 未还 案发时 归还
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有起期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”《刑法》对挪用公款罪客观上的具体表现形式是分三个层次表述的。由于立法特别强调被挪用公款的去向和用途对挪用公款行为危害性程度的影响，所以三种具体表现形式下成立挪用公款罪的要求是不一样的。其中行为人挪用公款归个人使用进行非法活动、营利活动以外的其他活动的情形，在构成犯罪的要求是最为严格的。也就是说，在这种情形下，不仅行为人挪用公款的数额必须达到“较大”的标准，而且挪用公款必须超过三个月未还，所以对“超过三个月未还”的正确理解就成为判断是否构成挪用公款罪的一个关键点。为了便于在司法实践中准确界定“超过三个月未还”，最高人民法院于1998年5月9日颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）对此作出了明确的界定：“超过三个月未还”是指案发时未还。这为打击挪用公款归个人使用进行非法活动、营利活动以外的其他活动的情形提供了法律依据。但是，笔者认为该条《司法解释》有违立法原意，就此谈一些浅见，以就教于方家。
一、以案发时未还作为挪用公款行为的终止时间是对法律语言的理解错误
法是以一定的文字作为载体的。对法律语言理解必须准确、严谨，这样才不会产生歧义。“挪用”，按字面解释，“挪”即移动，“用”指使用，“挪用”就是指移作他用，即改变事物的本来用途，转移作其他用途。它包括两方面的含义，一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用；二是私自用（公家的钱）①。挪用罪中的挪用，正如以上所述，从立法原意、该罪在刑法分则中的体例及其侵害的法益三个层面来看，其含义是私自用（公家的钱），而私自用公家的钱，侵犯了财物所有权中的占有、使用、收益权，公款的使用权能从财物被挪用时起即被改变。“还”也有两层含义，一是返回原来的地方或恢复原来的状态；二是把借来的钱或物还给原主②。挪用公款罪中的挪用是私自用（公家的钱）不存在借，故“还”在条文中只能作恢复原来的状态的理解。挪用行为改变的公款使用权能，只有在归还时才被恢复，因此公款权能的恢复时间不是案发时间而是归还时间。从对《刑法》第三百八十四条文文字理解上看，只要挪用人实施了挪用公款数额较大、且超过三个月未退还的行为时，即视为“挪用公款数额较大、超过三个月未还”的挪用行为。即三个月是衡量挪用公款归个人使用行为是否构成犯罪的时间标准，只要超过三个月并在三个月内未还的，即可构成犯罪。因此，“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还”其挪用行为应当始于公款被犯罪嫌疑人挪作他用，即由原来的单位使用改变为个人私用，而终于犯罪嫌疑人将挪用的公款归还单位，即由个人私用恢复为单位使用。只要这一时间跨度超过三个月就应认定挪用行为人的行为构成犯罪。
二、以案发时未还作为挪用公款行为的终止时间不符合《刑法》罪责刑相适应的原则
以案发时未还作为挪用行为终止的时间，可以推出这样的谬论：如果案发时，行为人挪用公款数额较大且超过三个月即构成犯罪；如果案发时，行为人挪用公款数额较大没超过三个月，即使不法状态延续超过三个月也不构成犯罪。根据上述观点，我们可作出这样的假设：甲挪用公款10万元，在挪用时间持续到第三个月最后一天时，他主动向单位或司法机关反映自己挪用了公款，并且在此后相当长一段时间内无正当理由又不归还公款，按照上述观点，则甲的行为不应构成挪用公款罪，因其挪用公款案发时未超过三个月；乙挪用公款2万元，在挪用时间持续到第四个月时即被单位或司法机关查获，且此后其积极退还了全部本息，按照上述观点，乙的行为构成挪用公款罪，因为乙挪用公款时间超过三个月才案发。很显然，甲行为的社会危害性大于乙行为（甲的罪行大于乙），但根据《司法解释》，乙构成犯罪，而甲却不构成犯罪（乙所承担的法律责任却比甲大），这显然违背了《刑法》罪责刑相适应的原则。
三、以案发时未还作为挪用公款行为的终止时间不利于保护挪用行为所侵犯的法益
法益即法律所保护的社会关系，挪用公款罪侵犯的直接社会关系是公款的使用权。正如前述，挪用公款行为一旦实施，对财物所有权中的占有、使用、收益权的侵害即告开始，挪用行为持续时间的长短，在很大程度上体现了该行为的社会危害性程度，其侵害的时间越长，社会危害性越大，所应承担的刑事责任也应当越重。而且，如果不将挪用行为终止的时间界定在实际归还的时间，在实践中还会出现挪用行为人只要在三个月内将挪用数额较大的公款的行为主动向司法机关、主管部门或者有关单位报告，则其挪用行为无论持续多久,也无论最终是否归还，永远都无法受到刑法的追究等规避法律的现象。这将造成很大的司法漏洞，给别有用心的犯罪嫌疑人有可乘之机，不利于对国家财产的保护。
四、以案发时未还作为挪用公款行为的终止时间不符合《刑法》关于继续犯的理论
继续犯，又称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。③挪用公款罪是继续犯这一点是无庸置疑的。如果以案发时间作为挪用行为的终止时间，将案发前的未还的时间计入挪用未还的时间，而将案发后实际还未还的时间归属于司法机关、主管部门或者有关单位追缴赃款的时间不计入挪用未还的时间，显然不符合刑法关于继续犯的理论。如果这种观点可以成立，那么，同属继续犯中的非法拘禁案，是否同样也可以将案发后公安机关解救人质的时间不计入非法拘禁的时间，这一点值得商榷。
综上述，挪用公款行为的终止时间应是“行为人归还公款时”。设若该文能引起最高检、最高法重视并出台相关司法解释将挪用公款行为终止时间界定为“行为人归还公款时”，笔者建议从节约司法成本的角度出发，在新司法解释里还应加上这样一条：若案发时，挪用公款数额较大未超过三个月，司法机关可找行为人戒免谈话，明确告知其利害关系，劝其归还被挪用的公款。若其在三个月内归还公款，则不予立案，否则则予以立案侦查。