摘要：随着我国海洋经济的发展，越来越多的金融机构开展海域使用权抵押贷款业务。由于我国相关立法和制度还不健全，金融机构在办理此类融资业务过程中可能会出现法律风险。防范风险是金融机构开展业务的基础。文章将对开展海域使用权抵押贷款业务可能出现的法律风险及其防范进行探讨。
关键词：海域使用权抵押；法律风险；风险防范
目前，越来越多的沿海省市金融机构开展海域使用权抵押贷款业务。例如福建省宁德市，截至2006年6月末，全市海域使用权抵押贷款余额639.5万元，当年新增611万元。这种创新性金融业务不但促进了当地海洋经济的发展，也盘活了用海企业和个体经营户的资金。
但是，由国家海洋局所制定《海域使用权管理规定》（以下简称《管理规定》）和《海域使用权登记办法》（以下简称《登记办法》）中对海域使用权抵押只是列明式的规定，操作性较差；虽然也有个别省市出台了有关海域使用权抵押的规章制度，但适用范围有限。总的来说，我国对于海域使用权抵押的法律制度缺乏统一性、系统性和操作性。因此，在当前海域使用权抵押制度尚未健全的情形下，金融机构在办理这项业务过程中需要注意对其中存在的法律风险进行防范。
一、关于海域使用权抵押的立法
虽然《管理规定》和《登记办法》都对海域使用权抵押作了明确规定，但是这些规定更多停留在原则性层面，操作性较差。例如，对当事人提交的材料、登记机关如何审查等都未作规定。到目前为止，我国还未有相关的实施细则出台。福建省曾出台专门针对海域使用权抵押的登记办法，对海域使用权抵押登记的依据、条件、程序、期限等方面进行了明确规定，但适用范围有限。因此，在不同地区进行海域使用权抵押，有可能会出现程序、审查标准等不一致情况。
针对这种情况，金融机构应密切关注立法动态，及时了解与海域使用权抵押有关的政策和制度。一方面，随着海域使用权抵押贷款业务的不断增多，关于海域使用权抵押所暴露出的相关法律制度不健全的缺陷也日渐显现，有关行政主管单位及有权立法部门势必会对海域使用权抵押制度进一步完善。另一方面，沿海省市根据本地区海域使用权抵押贷款的情况也会出台一些规章制度以弥补现行法律的不足，如已经出台的《福建省海域使用权抵押登记办法》、《宁波市海域使用权抵押登记办法》等。因此，积极掌握海域使用权抵押制度的变化情况，金融机构在办理海域使用权抵押贷款业务过程中可以有法可循，有助于防范法律风险。
二、关于海域使用权抵押登记
根据《管理规定》，进行海域使用权抵押的，双方当事人应当到原登记机关办理登记手续；未经登记抵押海域使用权，抵押无效。也就是说，金融机构与借款人签订了抵押合同并不能证明抵押已经生效，必须通过登记才能使抵押生效。海域使用权抵押未经登记，对于合法有效的抵押合同来说只对担保人产生效力，而不得对抗第三人。所以，金融机构在与借款人签订抵押合同后，要及时到海域使用权原登记部门办理登记。
根据《担保法》第37条第3项的规定，公益性设施不得抵押。据此，在海域中的社会公益设施不可以用来抵押。但是，以公益为目的的海域使用权可否抵押呢？我国《物权法》和《担保法》中都没有涉及这方面规定。在《海域使用管理法》中有如下规定，军事用海、公务船舶专用码头用海、非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海以及教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海免缴海域使用金。而根据《管理规定》第41条的规定，海域使用权抵押时，其固定附属用海设施随之抵押，海域使用权取得时免缴或者减缴海域使用金的，补缴海域使用金后方可抵押。这是否意味着非经营性公益事业用海使用权也可以抵押？相关法律法规并未明确说明。但是根据《物权法》第180条第7项的规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押；由于法律、行政法规并没有对公益事业用海使用权抵押作禁止性的规定，所以公益事业用海使用权抵押在理论上是可行的。那么在实践中，金融机构如何处理这种情况呢？首先，要得到登记机关的认可。金融机构在确定用海项目为公益性用海后，在签订相关协议前应咨询有权登记机关此项海域使用权可否进行抵押。其次，登记机关允许公益性用海使用权抵押的，要注意补缴海域使用金后方可抵押。
《管理规定》第41条中规定海域使用权抵押时，其固定附属用海设施随之抵押，但是对新增固定附属用海设施的抵押没有涉及。与建设用地使用权抵押进行比较，《物权法》第182条中规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。而《物权法》第200条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。那么产生的问题是对于新增固定附属用海设施在海域使用权抵押中该如何处置。《管理规定》第41条的规定与《物权法》第182条中对建设用地使用权的规定相似，可是并不能说明新增固定附属用海设施不属于抵押财产。对于新增固定附属用海设施，金融机构可以在与借款人签订抵押合同时进行约定其是否归于抵押财产，这样可以最大程度的保护贷款人的利益。
三、关于海域使用权价值的评估
我国海域使用类型众多，包括渔业、交通运输、工矿、旅游娱乐、海底工程、排污倾倒、围海造地、特殊及其他用海等9个一级类用海。不同类型用海收益不同，海域使用权价值也不同。而同一类型用海在不同区域，由于区位条件、自然环境条件及资源状况的差别，使用权价值也有差别。用海期限、海上建筑物等也对海域使用权价值产生影响。受市场因素影响，海域使用权价值也将产生波动。因此海域使用权资产评估是一项专业性比较强的工作。我国目前还缺乏这方面的评估机构，对海域抵押权价值的认定主要靠银企双方的协商，确定抵押价值难度很大，其评估准确性、真实性和有效性难以保证。
对海域使用的分类以及海域使用权作为一种权利使得准确评估海域使用权价值十分困难。但是，海域使用权价值的多少对于借款人的贷款数额和贷款人的债权保全都具有重要意义。因此，金融机构在评估海域使用权价值时一是要尽量聘请专业机构或人士评估，二是要综合考虑所要评估海域的情况，包括海域使用类型、海域的位置、海域的周围环境、海域使用期限等，同时还要考虑政策制度、市场因素等外部环境。
四、关于抵押权的实现
根据我国法律规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。而《海域使用管理法》规定海域使用权可以流转，但迄今没有具体的实施细则，缺乏可操作性，当海域使用权抵押权可得实现时，抵押变现没有明确的法律依据。另一方面，我国海域使用权的市场流通体系尚未健全，使得抵贷资产变现难。例如在舟山，海域使用权的转让还停留在由供需双方自行寻找供需信息的阶段。因此，金融机构在办理海域使用权抵押融资业务过程中应注意以下几个方面。
（一）折价
根据《海域使用管理法》的规定，海域使用权可以通过申请审批或招标拍卖方式取得，也可以通过招标、拍卖、转让和继承方式取得，海域使用权未经登记造册的不受法律保护。据此，抵押权人不得和抵押人协议折价获得海域使用权，否则即形成了非法转让海域使用权，当然无效。
（二）转让
虽然海域使用权可以转让，但《管理规定》对海域使用权的转让作了严格的限制，转让海域使用权应当达到法定的条件，即：开发利用海域满1年；不改变海域用途；已缴清海域使用金；除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额20％以上；原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。转让海域使用权应报经原批准用海的人民政府海洋行政主管部门批准。
对于金融机构来说，通过海域使用权转让实现抵押权不是一个好的选择，因为除了在满足上述条件之外，金融机构也没有专门的部门和人员使用和管理海域，并从中获取利益。
（三）围海造地项目
在各种用海类型中，围海造地是一种完全改变海域自然属性的用海，其特殊性表现在围海造地工程竣工后，原有的海域已形成了土地。根据《海域使用管理法》第32条规定，围海项目竣工后形成的土地，属于国家所有。海域使用权人应当自围海项目竣工之日起3个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权。据此，海域经过造地之后，海域使用权也将终止，如在围海造地的海域使用权上设立了抵押，抵押的效力不能及于围海造地竣工后所形成的土地。当海域使用权终止后，原抵押权又如何实现呢？海域使用权终止，在其之上设立的抵押权自然终止。因此，原海域使用权的抵押权人应与原海域使用权人重新订立土地使用权抵押合同，并凭原海域使用权抵押登记证明和土地使用权抵押合同向相应土地主管部门申请换发土地使用权抵押登记证书，其抵押的效力和实现方式适用土地使用权抵押的法律规定。同时要注销原海域使用权抵押登记。
（四）期限
一种情况需要金融机构考虑到，即海域使用权的期限短于海域使用权抵押权的期限。在这种情况下，若借款人对海域使用权不再申请续期或申请续期未获批准，借款人的海域使用权将终止，抵押权人若想实现抵押权则无从实现，抵押合同也将变为一纸空文。因此为避免这种情况的出现，一种方法是金融机构在签订抵押合同及办理抵押登记时控制海域使用权期限不短于抵押期限。另一种方法是可以要求借款人提供其他担保。
五、关于贷后管理
海域使用单位或个人（抵押人）在取得海域使用权证书后，应当按照获得批准的用海类型进行经营，但是不能排除其改变海域使用用途的可能性。同时，海域使用权抵押贷款风险大，风险防范难。例如养殖业，在一定程度上还属于高风险行业，其面临自然灾害风险、技术风险、污染风险和市场风险等诸多隐患。
对于金融机构来说，做好贷后管理工作是十分必要的。一是要监控借款人贷后资金运用情况，关注资金流向，防止借款人转移资金用途。合同期间，借款人出现企业合并、分立或与他人合资、合作经营的，或海域使用类型、使用期限出现变更的，必须督促海域使用权人及时到原批准用海的人民政府办理变更手续。借款人发生变更事项的，应根据有关规定变更或重新办理抵押登记。二是要密切关注借款人的经营活动。必要时与海洋行政管理部门沟通和配合，确保借款人经营活动合法合规。
参考文献：
1、张惠铃,张文强.海域使用权抵押贷款问题探讨[J].福建金融,2007(5).
2、顾培峰.对开展海域使用权抵押融资的建议[J].金融博览,2008(5).
3、高圣平.《物权法》背景下的海域使用权抵押制度[J].海洋开发与管理,2008(2).
（作者简介：刘景欣，中国进出口银行法律事务部法律指导处处长；李三强，中国进出口银行法律事务部法律指导处中级经理）