谈商标行政执法中非法经营额计算问题
有关非法经营额的计算，国家工商总局在《关于商标违法案件计算非法经营数额的答复》〔工商标字（2002）第178号〕中明确规定应依据总局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》〔工商标字（1994）第329号〕第10条的规定计算，但经查阅国家工商总局《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》〔工商法字（2004）第98号〕，〔工商标字（2002）第178号〕文件已于2004年6月30日废止，因此，商标行政违法案件非法经营额应如何计算缺乏统一规范。笔者查阅《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（２００４年１２月２２日起施行）第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
由于上述司法解释旨在解决法院在审判工作中或检察院在检察工作中“具体应用法律、法令的问题”，对行政执法缺乏约束力，根据《商标法实施条例》第五十二条“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额３倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为１０万元以下。”基层工商执法人员在计算非法经营数额时仍然是无所适从，严重削弱了商标执法的力度。
综上，笔者认为，无“法”计算的现象应引起立法机关的高度重视，以确保法制的统一。
浅谈商标侵权中非法经营额“无法计算”的客观标准
《商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款，就刑事案件中的“非法经营数额”的计算作出了明确的规定。在现行行政法规未对商标侵权案件的非法经营额的计算有明确规定的情况下，可以参照执行“两高”的司法解释，但什么样的情形属于“无法计算”，“无法计算”有没有一个客观的标准？这样的问题是基层执法办案人员无法回避的。
以销售侵权商品案件为例，从购进侵权物品环节到销出环节，购进的数量、进价、销价、销量、库存，是取证的5个必备要素，且5个要素相互衔接、环环相扣。若有一个要素无法查实，或者各要素之间不能相互印证，就认为是“无法计算”。从以上分析来看，调取进货单据、销货记录等客观证据格外重要。
笔者认为，“无法计算”有客观标准，即无进货单据或当事人不提供、不愿提供进货单据；当事人无销货记录等财务资料或不愿提供相关资料；无库存记录或记录与其他数据相互矛盾。值得一提的是，“不愿”是一个主观心态，在客观上造成了计算无法进行。
“无法计算”的客观标准对执法办案具有十分重要的现实意义。首先，违法事实是一个客观存在，客观事实与法律事实之间有必然联系，但两者之间又有着十分明显的区别，即法律事实是被证据所证明了的客观事实。对于“无法计算”的情形，不能计算并不影响违法事实的客观存在，只不过在计算的环节上出现了基于客观理由而造成的不能计算。工商执法人员要做的工作，就是把造成不能计算的客观证据，转化为足以证明“无法计算”进而证明不能计算这一法律事实的证据。
其次，在实际查办的侵权案件中，一些当事人只对被扣留的侵权商品予以承认。如果按被扣物品来计算非法经营额，显然是远远不够的。如果有一个具有法律效力的“不能计算”的客观标准，那么即使当事人不提供、不承认相关事实，照样可以依据《商标法实施条例》的规定予以处罚，以体现法律的威严。以小商品市场较为多见的销售假冒国际知名商标商品的案件为例，一些国际顶级品牌以低得令人难以置信的价格出售，价格上的巨大差距，会造成非法经营计算额上的巨大差别，进而造成处罚上的巨大差别。如果有一个“无法计算”的客观标准，则不必局限于计算这一环节。
“无法计算”是相对的，同时又是客观的。工商执法人员办案中应当公正、客观、全面地收集有关证据，正确适用法律，尽可能避免“重错轻罚”或“小过重处”的情况发生。