关键词：商标；隐形反向假冒；规制
一、隐形反向假冒问题的提出
1994年北京发生的“枫叶”商标与“鳄鱼”商标纠纷案，被我国学者视为典型的商标反向假冒案。北京百盛商业中心在其出售的新加坡“鳄鱼”牌服装专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装撕去“枫叶”商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价值出售，自此反向假冒的问题倍受立法界关注。2001年新《商标法》正式将反向假冒行为定为侵权，但我国《商标法》所规制的是一种显形反向假冒，即“更换”商标的行为，而随着实践发展，隐形反向假冒也已不容忽视。
二、隐形反向假冒的特征及危害
（一）特征
美国法学界通常将“假冒”分为以下类别：一是显形假冒（express passing off），指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的产品；二是隐形假冒（implied passing off），指甲向买主出示乙的货样，实际出售的是自己的产品；三是显形反向假冒（express reverse passing off），指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；四是隐形反向假冒（implied reverse passing off），指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。显然，我国《商标法》规制的是显形反向假冒，而对隐形反向假冒尚未明确。隐形反向假冒（implied reverse passing off），是指假冒人将他人享有专用权的商标从商品上去除，未在商品上加贴自己或他人的商标，然后在无任何标志的情况下出售的行为。显而易见，这种行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。隐形反向假冒的特征可以表现在以下方面：
1、从侵害结果上看，被侵害商品来源于商标权人，商标权人的商标使用权受到侵害。
2、从损害行为上看，是擅自去除商标权人的商品上的商标使之成为无标识产品，将该无标识产品再次投入市场。
3、从主观上看，行为人具有过错，其对去除他人商标的行为是明知的。
4、从因果关系上看，商标权人的利益损失与去除行为具有内在必然联系，这种近乎“封杀”的行为使商标权人损害了商标基本功能和延伸功能，使消费者不能识别商品的真实来源。
（二）危害
随着我国社会主义市场经济的逐步建立及市场竞争的日趋激烈，会有越来越多的“居心不良”的生产经营者采取隐形反向假冒行为，这无论是对企业还是消费者，都会有极大的危害，甚至造成社会性的恐慌。
1、对企业的危害。（1）隐形反向假冒行为对企业的产品宣传起到了拦截作用，即对企业产品的广告等进行了拦截。商标，或者是企业的标志，或者是企业某一类产品的标志，对经营企业的品牌，提高产品的知名度，提升企业的核心竞争力来说，无疑具有战略意义。隐形反向假冒行为在无任何标志的情况下出售享有专用权的商标的商品，阻碍了商标权人商誉的建立和传播。（2）隐形反向假冒行为不利于增强商品的竞争能力，阻碍生产经营者们开展正当的竞争。隐形反向假冒行为不能使消费者对品牌形成一定的忠诚度，使产品流失客户源，降低同其他企业的竞争力。（3）隐形反向假冒行为损害商标作为企业形象扩展、商誉积累、独立价值形态的无形资产功能。隐形反向假冒行为破坏产品的附加价值，不利于企业形象的提升和扩展，不能形成一种良性的循环效应，弱化企业累积具有独立价值形态的无形资产的能力。
2、对消费者的危害。（1）隐形反向假冒行为蒙蔽了区别商品和服务来源的功能，对消费者造成售前混淆的不良影响。商标对消费者在商品和服务选购时具有指导作用，而隐形反向假冒行为，由于不使用商标而出售产品，消费者难以辨别出产厂家、产品美誉度等，造成消费恐慌。（2）隐形反向假冒行为不利于消费者对商品质量进行监督，也不利于商品的品质的保障。基于隐形反向假冒的危害，笔者认为宜尽快对这种行为加以规制。
3、对隐形反向假冒行为的法律规制构想。对隐形反向假冒的规制途径有：以《消费者权益保护法》加以规制；以《商标法》加以规制；以《反不当竞争法》加以规制。在隐形反向假冒中原被告之间是经营同一产品的竞争者关系，尽管会损害消费者知情权，但更主要是损害了商标的区别功能和商标使用权，加之消费者的分散性难以聚合对隐形反向假冒行为提出法律诉讼，适用《消法》似有难度。隐形反向假冒行为固然是一种不正当竞争行为，在《商标法》对隐形反向假冒未做明确规定时，援引《反不正当竞争法》加以制裁是合适的，但无论是隐形反向假冒还是显形反向假冒都是假冒的一种，如果割裂二者的联系则会造成一个适用《商标法》一个适用《反不正当竞争法》的分割局面，在实务中处罚结果也许并无不同，但却有违商标侵权权属理论，不利于保持法律的统一性。国外的立法多明确将“去除”行为列入反向假冒之列。所以，对“更换”一词应做扩张解释，在司法实践中应用该条时，对“更换”或者“去除”他人注册商标的行为都应当认定为构成反向假冒。更稳妥的途径是在《商标法》及相关司法解释中将隐形反向假冒明确定性为商标侵权。
参考文献：
1、徐志杰.论商标的反向假冒[J].理论界,2005(8).
2、施汉嵘,王平.隐性反向假冒:不容忽视的商标侵权[J].知识产权,2004(4).
3、李明德.美国知识产权法[M].法律出版社,2003.
（作者单位：河南省南阳市口腔医院）