【摘要】国际海上货物运输中，对于租约仲裁条款并入提单的效力问题，理论界和实务界一直争论不休，本文认为，该问题源于我国提单立法上的一个漏洞，要解决这一问题，应从立法修复漏洞入手，从扩大我国提单管辖权出发，明确规定并入提单的租约仲裁条款对提单持有人生效的条件，或者赋予提单持有人更多的选择权，以更好地维护司法主权、保护本国利益。
【主题词】租约 仲裁条款 提单 效力
国际海上货物运输中，班轮运输和租船运输是两种最主要的运输方式。班轮运输下签发的提单，被称为班轮提单，运输合同的全部条款由班轮公司事先拟定并密密麻麻地印制在提单背面，一般均含有关于争议解决方式的诉讼或者仲裁条款。租船运输下签发的提单，被称为租约提单，与班轮提单相比，租约提单条款较为简约，但往往含有一个并入条款，试图将租船合同中的相关条款包括仲裁条款并入提单之中，以达到使提单持有人接受租约及其仲裁条款约束的目的。长期以来，围绕班轮提单中规定的仲裁条款和租约提单中被并入的仲裁条款，理论界众说纷纭，实务界做法不一，当事人无所适从，律师和法官深感困惑。为此，本文拟对租约仲裁条款并入提单的有关问题，略陈己见，以期抛砖引玉。至于班轮提单中的仲裁条款的有关问题，限于篇幅，本文不作探讨。
一、一个法律的漏洞
仲裁条款，属于合同中的争议解决条款。我国《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”该条文不仅明确了合同的无效、被撤销或者终止不影响争议解决条款的效力，更为重要的是明确了争议解决条款独立存在这一基本法律原则。仲裁条款作为争议解决条款，其独立性显然是勿庸置疑的。据此，对于我国《海商法》第七十八条第一款（承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系依据提单的规定确定）和第九十五条（对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款）的规定，只能作如下理解：我国海商法只对提单中的权利、义务条款直接赋予了约束收货人和提单持有人的效力，对于提单中争议解决条款对收货人和提单持有人的效力，法律并未作出规定。这，其实是一个法律漏洞。
二、两种对立的观点
正是因为存在上述这个法律漏洞，长期以来，对于租约仲裁条款并入提单的效力问题，理论界和实务界一直存在着相互对立的两种观点，这两种观点此消彼涨、争持不下，在此姑且称之为“否定说”和“肯定说”，以下分别对这两种观点做一简要介绍。
（一）“否定说”认为，租约仲裁条款不能并入提单，对提单持有人不具有约束力。其主要理由为：
（1）仲裁自愿是国际上普遍遵循的仲裁基本原则，也是判断仲裁协议效力的基本准则。合同的一方当事人不得将仲裁的意愿强加于对方当事人，更不能强加于第三人。租约仲裁条款充其量是由托运人和承运人所商定，提单持有人在受让提单前不可能有协商和表达意愿的机会，更谈不上同意，故仲裁条款对提单持有人不应具有约束力。1958年《纽约公约》和联合国《国际商事仲裁示范法》均规定，一个能够约束当事人的仲裁协议，必须以书面形式订立，并且能从中明确看到同意或者无异议的意思表示。以一个未经提单持有人同意的所谓提单条款约束提单持有人，有违仲裁自愿原则，对提单持有人显失公平。
（2）根据法理，默示推定为接受，必须有法律的明确规定或者在当事人之间有明确的约定。可是，没有任何法律规定接受提单时没有提出异议视为同意接受仲裁条款的约束，提单持有人事先也不可能与承运人作出类似的约定。把仲裁条款强加给提单持有人，没有任何法理依据。
（3）租约并入提单的目的，是为了保证承运人对提单持有人的权利和义务与承租人相一致，只有与海上货物运输直接相关的诸如装卸、运输、交付等条款才能并入提单，约束提单持有人。我国《海商法》第九十五条明确将可以并入提单约束提单持有人的租约条款限制在“权利、义务关系”方面的条款。仲裁条款作为争议的解决方式，是独立性条款，与货物运输没有直接关系，不涉及当事人的实体权利和义务，将其并入提单，既不符合租约并入提单的宗旨，也违背了法律规定。
（二）“肯定说”认为，租约仲裁条款可以并入提单，且并入提单的仲裁条款对提单持有人具有约束力。其主要理由为：
（1）海商法之所以被成为民法的特别法，在于其突破了民商法的“合同相对性原则”和“合同只约束缔约方原则”。提单是海上货物运输合同的证明，提单的转让即为提单所证明的海上货物运输合同的转让，运输合同的转让则意味着合同主体的变更，即提单转让后，合同主体已由承运人和托运人变更为承运人和提单持有人，这是海商法区别于普通民商法的特殊法理。提单持有人既然成为合同主体，就必须受合同条款约束。而且，提单持有人必须接受全部提单条款的约束，不能避重就轻，只选择对其有利的条款。承运人签发提单时，不可能知道谁是将来的提单持有人，也就无法与其就提单条款进行协商，而提单持有人受让提单前也不可能就并入条款作出任何意思表示。被动地接受提单并受提单条款约束，是提单转让的法律后果，是由提单的特点和提单转让的特性决定的。并入提单的仲裁条款和提单的其他条款一样，都没有经过提单持有人作出意思表示，如果因此仲裁条款就不能约束提单持有人，那么其他条款也同样不能约束提单持有人，这显然于理不通，故不能以提单持有人没有作出意思表示为由否定仲裁条款对其具有的约束力。仲裁条款与其他条款同为提单条款，不能采用双重标准。另外，如提单持有人不愿意接受附有并入条款的提单，完全可以在受让前利用信用证条款明确拒绝接受附有并入条款的提单，故其放弃利用信用证作出意思表示的机会而使其受并入条款约束是公平的。
（2）提单持有人受让提单后成为仲裁条款的当事人，不是因为靠“默示”推定其接受了仲裁条款，而是源于海商法“提单条款约束提单持有人和承运人”的特有法理。受让提单就表明接受了提单条款。如果说被动接受不能对提单持有人产生约束力，那么海商法的基本法理就会动摇甚至崩溃。《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》关于仲裁协议效力要件的规定，是针对一般商事仲裁协议而言，不能以此否定海商法特有的租约仲裁条款并入提单的效力。
（3）我国《海商法》第九十五条的规定，既没有肯定那类租约条款可以并入提单，也没有否定那类租约条款不能并入提单，把可以并入提单的租约条款仅仅理解为限于与货物运输直接相关的条款是片面的，并入条款只要不违反适用于提单的国际公约和法律的强制性规定，就应当予以准许，况且允许涉外法律关系当事人协议选择解决纠纷的方式是各国立法通例，把当事人选择的仲裁条款拒于可并入提单的条款范围之外，是没有任何道理的。
三、三点粗陋的建议
如上所述，由于立法的缺漏，对于租约仲裁条款并入提单的效力问题，两种对立的观点，长期争论不休，导致了实践中各法院的做法不尽一致，严重影响了法制的统一。笔者认为，前述两种观点，均有可取之处，也均有不妥之处，租约仲裁条款可以并入提单，但并不必然发生拘束提单持有人的效力，什么情况下发生效力或者什么情况下不发生效力，不是单纯理论探讨就能解决的问题，而要从立法这个源头上来解决。要立法，除了实践经验和理论支撑外，还有一个价值取向的问题。为此，笔者提出以下三点粗陋的建议：
（一）立法的过程，就是衡平利益的过程，价值取向是立法的出发点和落脚点。就租约仲裁条款并入提单的效力问题而言，如何立法，首先要从船方和货方的利益上进行考量，最终作出自己理智的抉择。笔者认为，在目前世界各国对提单仲裁条款效力的认定未达到统一之前，一味地强调超前立法和与国际接轨从而无条件地承认提单仲裁条款的效力，对我国的对外贸易和海上货物运输非常不利。在这方面，美国、加拿大、澳大利亚等国的做法值得我们借鉴和学习，特别是美国1999年海上货物运输法草案已被公认为代表货方利益、方便货方诉讼法案的典型，既然美国敢于通过立法否定外国管辖权来保护处于弱势的本国货主的利益，为何中国就不能？对于我国来说，承认租约仲裁条款并入提单的效力，已使我国法院特别是海事法院丧失了大量案件的管辖权，海事律师丧失了大量的案源，而作为提单持有人的货主又不得不面对一条由承租人和承运人订立却又对其有效的仲裁条款，该仲裁条款十有八九是规定去万里之外的伦敦仲裁，如此等等不利之处，我们为何一定要打肿脸冲胖子去“与世界接轨”呢？相反，我们也应尽快采取行动，用立法手段抢回提单的管辖权，让我们的海事法官和海事律师有更多的机会参与到国际海事案件的处理中，让我们的货主的利益得到应有的保护。
（二）我国海商法没有就海上货物运输提单中的争议解决条款（包括并入提单的租约仲裁条款）问题作出直接规定，关于解决提单争议的程序性问题由民事诉讼法、海事诉讼法、仲裁法以及最高人民法院的司法解释调整，但这些法律及司法解释也没有对提单争议解决条款的效力问题作出明确的规定，对此立法缺漏，1999年的海事诉讼特别程序法本来可以解决这一问题，但却没有能够解决。现行的法律将提单争议的解决等同于一般合同争议的解决，没有考虑到提单争议的特殊性，影响了司法的公正和统一。对此，我们应借鉴《汉堡规则》和洞察当今世界各国的立法动态，在今后提单的相关立法中予以考虑和解决。
（三）在新的立法出台前，在司法实践中，我们一方面在形式上承认租约仲裁条款并入提单的效力，一方面对进出我国口岸的国际海上货物运输赋予原告解决争议的主动权，即将并入提单的租约仲裁条款作为可供原告选择的一个途径，同时准许原告在与货物运输有关的连结点中进行选择，或者先用司法解释的形式明确规定并入提单中的租约仲裁条款对提单持有人生效的条件，以扩大我国的司法管辖权，更好地保护本国利益。
综上，租约仲裁条款并入提单的效力问题，源于我国提单立法上的疏漏，认为租约仲裁条款不能并入提单和并入提单的租约仲裁条款当然对提单持有人生效的观点都是有失偏颇的，在实践中也都是有害的，对此问题我们应改变观念，借鉴《汉堡规则》和国外立法例，加快立法速度，提高立法质量，堵塞立法漏洞，以维护我国的司法主权。