[摘要] 笔者通过对一起因屡受卫生行政处罚仍非法行医，并最终移送司法机关追究当事人刑事责任的案例的分析，探讨了在处理此类案件过程中非法行医行为构成犯罪的主体、客体认定、主观方面和客观方面定性等问题，并由此引发了对同类案件刑事司法移送相关法律问题的思考。
[关键词] 非法行医 情节严重 刑事司法移送
非法行医严重危害人民群众的身体健康和生命安全，扰乱了医疗服务市场的正常管理秩序。早在2004年，卫生行政部门就在全国开展了严厉打击非法行医的专项整治活动，据不完全统计，共查处了7万多起案件，取缔了5万多家非法行医网点。但是，实践中一些黑诊所和假医游医屡禁不止，无证行医现象在一些地方尤其是农村和城乡结合部仍然大量存在，并向城市社区蔓延，我国非法行医问题依然十分严峻。为保障公民身体健康和生命安全，严厉打击非法行医行为，依法惩处非法行医犯罪，最高人民法院于2008年5月9日颁布实施《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），强化了责任追究手段，使非法行医刑事移送的可操作性增强，成功移送的案例增多，对非法行医行为起到了一定的震慑作用。
1. 案情介绍
2008年5月22日，**区卫生局卫生监督所执法人员接到群众举报：张某在**区某村无证开办诊所。执法人员现场检查发现：张某未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》擅自执业。诊室不足10平方米，摆放有诊桌、诊椅、血压计、听诊器、体温计、止血钳，药柜内存有内科、外科、儿科、妇科药品。执法人员当场责令张某停止执业，并给与其罚款并没收药品和器械的行政处罚。
2008年6月1日，执法人员到该地点再次检查时发现张某仍从事非法行医活动。执法人员现场检查发现：患者王某正在接受输液治疗，墙上有输液挂钩，垃圾桶内有患者输液用过的一次性注射器和输液器，诊桌上放有已使用过的处方。执法人员再次责令张某停止执业，并给与其罚款并没收药品的行政处罚。
2008年6月2日，执法人员在监督检查中发现张某依然我行我素，采取不挂招牌、藏匿药品、夜间行医、断续执业等手段逃避执法，并继续开展非法诊疗活动。
2. 法律及司法解释适用
张某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条和《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第二项的规定给予其罚款并没收药品和器械的行政处罚。
另外，为维护医疗市场的正常秩序，严厉打击非法行医行为，**区卫生局依据最高人民法院的《解释》第二条第四项和《卫生行政处罚程序》第二十五条第一款第五项的规定依法将当事人张某移送公安机关追究其刑事责任。
3．本案是否需要刑事移送的定性分析
3.1 非法行医构成犯罪的主体认定
在处罚非法行医过程中，首先要认定违法主体，这也是司法移送的前提。非法行医行为构成犯罪时，其犯罪主体是特殊主体，即法条上所描述的“未取得医生执业资格的人”。《解释》中明确规定具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。依据《解释》第一条第（一）、（二）项的规定认定当事人张某为非法行医罪的主体，卫生行政机关应对其进行刑事司法移送。
3.2 非法行医行为构成犯罪的客体认定
非法行医行为和非法行医罪所罪侵犯的客体是国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序，同时也是对公共卫生的侵犯，即不特定多数人的健康和生命安全。两者的客体都是复杂客体，并无本质区别。
3.3 主观方面的定性分析
犯罪的主观要件是指我国刑法规定的、犯罪主体对其所实施的危害行为已经或可能引起的危害社会的结果所抱的心理态度[1]。在本案中考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，在利益的驱动下多次非法行医，且屡教不改。因此，笔者认为，张某非法行医罪的基本犯罪构成要件中罪过表现应为直接故意，且具有牟利性的犯罪目的，其主观恶性较大，社会危害性也较大。
3.4 客观方面的定性分析
客观要件是指我国刑法规定的构成犯罪所必须具备客观上的条件和要素。其内容主要包括危害行为、由危害行为引起的危害结果、犯罪时间、地点、方法、情节等。在这里我们着重讨论情节因素：非法行医罪的危害行为即非法行医，简言之，就是缺乏合法行医的法定条件擅自执业。而行政法规中的此种行为是否构成非法行医罪，其关键在于非法行医情节是否严重或是否构成了严重后果。非法行医本身是一种行政违法行为，而非法行医罪是刑事犯罪 ，它以行政违法为基础 ，指的是违反我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《乡村医生从业管理条例》等卫生法律、行政法规等，根据《刑法》第三百三十六条第一款的规定:“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”，显然非法行医罪是一情节犯，刑法以“情节严重”作为非法行医罪的构成条件。因此在《解释》中明确规定了造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的均可认定为《刑法》第三百三十六条规定的“情节严重”。另外根据《刑法》的规定，此罪还是一结果加重犯:“严重损害就诊人身体健康的 ，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”[2]。《解释》就《刑法》第三百三十六条中的“严重损害就诊人身体健康”也做出了明确解释。
因此依据《解释》第二条第（四）项的规定，办案当事人的行为适用《刑法》第三百三十六条中的“情节严重”，已构成犯罪，张某应被依法移送公安司法机关追究刑事责任。但需要指出的是本案当事人未造成严重后果，故在法理上张某只属于情节犯，而非结果加重犯。
4．对同类案件刑事司法移送相关法律问题的探讨
4.1 非法行医刑事责任主体的范围
对于非法行医刑事责任主体认定时，既要严厉打击严重危害人民群众生命健康的非法行医行为，又要考虑到目前医疗网点不能满足人民群众的需要的现实情况，尤其是广大农村和城乡结合部的医疗卫生状况。既不能打击面过宽，又不能轻纵罪犯；既不能仅限于无医疗教育背景的人，也不能对于执业医师超范围、类别、地点的诊疗活动，一律按照非法行医来移送定罪。对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动且尚未造成严重后果的目前是否可作为刑事犯罪处理，笔者认为值得商榷。
4.2 在刑事司法移送的同时，行政处罚不可或缺
由于现阶段我国的医疗卫生法律体系不完善，又缺乏行政处罚和刑事司法的衔接，在处理同类案件中，卫生行政部门多存在以罚代刑的诟病。自2008年最高院出台《解释》之后，使得对非法行医行为刑事司法移送操作性增强，然而在对当事人司法移送的同时，卫生行政部门也不可忽视对当事人的行政处罚。
行政处罚是国家公权力的体现，它和追究当事人刑事责任在我国法律体系中同等重要。之所以要将符合条件的案件移送公安机关，是因为单独的行政处罚已不足以追究当事人的法律责任，此时追加当事人的刑事责任，才是对社会的公正，才能更有力地维护法律的尊严。另外对当事人进行行政处罚和追究其刑事责任两者之间并不冲突。行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴。行政处罚作为一种法律制裁，是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段。目的是使相对人今后不再重犯同一违法行为。而对当事人进行刑事司法移送，追究其刑事责任在某种意义上来说可以看做是对当事人法律责任的追加。同时也是刑法作为其他部门法的保障法地位的具体体现[3]。
在行政处罚与刑罚处罚双重处罚的理论关系上，当一个行为既违反行政法规又触犯刑律时，笔者认为二者应合并适用，理由主要有：行政违法行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律法规的行为，行为的双重违法性，决定了责任和处罚的双重性；行政处罚和刑罚处罚具有不同的性质和功能，而且彼此之间可以弥补不足，以消除犯罪的危害性和危险性。如经营变质食品者，顾客食用后中毒死亡，对其仅处以刑罚处罚是不够的，还应通过行政处罚，如责令停产停业、吊销证照等来有效的消除行为的危险性[4]。况且在实际操作中，刑罚处罚与行政处罚两者之间，类似罚则可予折抵：《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定了行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行；已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。
4.3 非法行医刑事司法移送方式的探讨
我国行政性法律法规没有规定行政执法机关如何将“构成犯罪的”案件移送司法机关依法追究刑事责任的程序。而依照《刑事诉讼法》的规定，只有司法机关依法收集的证据才是有效的，行政机关没有收集犯罪证据的职能，因而处理行政违法时收集的证据对于刑事追诉来说也没有足够的证明效力。为避免各种原因而导致的移送不能，笔者提出了以下几种移送方式：
一是在案前直接移送。对那些明显达到移送标准,社会危害性显著、情节严重、造成严重后果的案件直接移送司法机关。二是在案后集中移送。对于违法事实确凿,是否达到追诉标准有争议的案件,则在法律规定的时限内经审理结案后按月集中移送。三是以函件式咨询界定移送。对于一些疑难复杂或司法解释标准不明细、理解上有歧义的个案,通过致函司法机关咨询移送界定要求作出准确的解释,以确保依法行政。四是在联合办案中自然移送[5]。
5．总结
自2008年5月9日《解释》实施以来，就《刑法》第三百三十六条第一款规定的 “未取得医生执业资格的人非法行医”、“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”等问题做出了明确解释，增强了认定违法行为是否构成犯罪的可操作性。卫生行政部门应依据《卫生行政处罚程序》第二十五条第一款第五项的规定，积极运用《解释》，移送符合刑事追诉标准涉嫌犯罪的案件。但是，通过行政处罚和刑事处罚的双重约束只能暂时对非法行医现象有所遏制和震慑，要彻底根除非法行医行为，必须从医疗卫生体制上做文章。
参考文献
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〔2〕金平.非法行医案件移送司法机关退卷原因探讨[J].中国卫生监督杂志.2007,14(4):279
〔3〕易建国,王昭振.非法行医罪的主观罪过问题新探[J].武汉理工大学学报（社会科学版）.2007,4,20(2):233
〔4〕孙建钢.浅谈一事不再罚原则.法学文献库
〔5〕江苏省无锡工商局.加强涉罪案件移送完善执法办案制度[J].工商行政管理.2006,21:39-40
〔6〕新编常用卫生法规汇编[M].法律出版社.2006，7
〔7〕卫生监督法律法规汇编医疗卫生分册[M].**市卫生监督所.2003,5