摘要：目前我们正处在一个法文化趋同化和多元化并存发展的时代，如何在趋同中保持本国的独特个性，并实现法的现代化变革，日本的经历无疑为我们提供了一个积极范本。独具特色的中国传统法文化同样可以在借鉴和移植域外法文化的基础上，实现新的变革与创新。
关键词：移植；本土化；日本法；历史经验
一、移植和本土化
法律移植是不同文明间的法律制度相互借鉴与取舍的过程，具体来说，它指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，以“供体”在法治上的所长去弥补“受体”的不足和缺陷。移植得以发生的首要因素应是世界各国法律文化的多元化，这种多元化也就是各国法文化的个性，它是由各国自然环境、历史传统和习俗习惯所决定的，一旦形成后并非静止不动了，而是始终处在动态的竞争状态，它的发展要不断依赖于对各种社会法文化信息的多层次选择，这表明移植是一种必然发生的、普遍的、自古至今的现象。移植能否最终获得成功，关键在于本土化。所谓本土化，指“任何国家的法律要发挥其内在的价值、功能和社会作用，必须与其本国（本地区、本民族）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切结合，成为该国文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。”也就是对受移植的法律（无论是法律概念、原则、规范、运作方式，抑或法律观念、价值观）进行合理的消化、吸收，将它整合到移植国的法律系统中，使其发挥实效，从而避免出现“橘生淮南则为橘，生淮北则为枳”的尴尬局面。
谈到法律移植，我们首先想到的无疑是日本。大和民族在利用、吸收域外优良文化上可谓最具代表性，可以说，日本法律史就是一部不断吸收、融合外来法律文化的历史。“大化革新”时期，通过对唐律的大规模输入，日本法实现了从较原始的习惯法到封建制法的飞跃；“明治维新”时代，通过对西方法特别是大陆法系国家法文化的植入，日本法实现了从封建法向资本主义法的转变；二战后，日本法又吸收了英美法系的一些内容，虽然这多半是由于日本战败，迫于美国的压力，出于被动而采用，但最终还是随着日本社会的不断发展而具有了积极的现实意义，融入到本民族的法律观念中。日本不断将自己的目标定位为赶超当时世界最先进的法文化，一贯如一地采取积极主动的态度，从而不断创造了历史上的划时代的飞跃。今天的日本法，已成为兼具大陆法系、英美法系和日本传统法文化特色的混合型法律体。
二、日本对域外法文化的三次输入
（一）大化革新时期
当时的日本正处于封建制初期阶段，无论是法律思想或法律制度，都处在极不发达的状态，与近邻——唐朝的完备、成熟的法文化相比，差距简直不能以道里计，但就是在这种劣势状况下，日本充分发挥了自己的移植精神，在大化革新后的数十年中，逐渐引进了唐律及其法律思想，形成了以律、令、格、式为主要渊源的完备法律体系。在公元718年颁布的《养老律令》中，更是将天皇的地位抬高到天神子孙的位置，并相应的引进了一套中央控制地方、皇帝一统中央的官制系统，以作为对建立天皇权威的制度支撑。这对于打击当时过于强大的地方豪族的势力，消除分裂，实现政治上的统一，具有重大意义。
在引进律典的同时，法律思想被一并引入，如日本学者所说，“七世纪时，（日本）参考中国古代刑法《唐律》，形成了自己的律令体制，这些律令是为实现儒教的理想社会而制定的……”，这正说明，日本引进了中国当时正统的“德主刑辅”的礼治思想，并以儒家的“礼治”秩序、“天人合一”、“德治”为理想目标。
大化革新后，原来处于部民社会状态，仅有一些简单习惯法的日本，开创了一个政治统一、经济繁荣、法制完备的新时期。
我们考察日本此次的移植成功，可以发现它具备一些内在的促成的因素，如中国和日本在地缘上的相邻，同处东方（具体说是东亚地区），于是类似的自然环境和气候使得它们在经济上都以农耕为主，而农耕型社会具有一些共性，如人口聚集，流动性小等；在国家起源上又都具东方特色，即以村社和土地公有为基础；在政治体制上同样“倾向于采取专制型的政治运行机制”，而此前的日本正处于地方贵族专权时期，当权者急需建立大一统政权，树立天皇权威，经过实践考验并取得良好实效的唐律正好满足这一需求。
（二）明治维新时期
19世纪中叶的日本，与当时的中国类似，外有西方列强的威迫而丧失诸多主权，内有反幕府的起义和暴动，矛盾重重。但其后两国的命运却截然不同，日本在经历一场自上而下的维新运动后，实现了从封建制度向资本主义制度的转变，并开始大规模地移植西方法，创建本国的资本主义法律制度。
当时的日本出现了众多提倡资产阶级学说的启蒙思想家，他们翻译、介绍了大量西方哲学、政治学、法学名著，宣传自由、民主、平等、权利等等，给人们的传统观念带来巨大冲击。而普通日本民众一向就有主动接受外来新鲜事物的性格，学习西方文明成为社会风尚。在不断发生的、群众性的自由民权运动的推动下，法律改革首先指向的就是关系国家政体的宪法。政府被迫不断加快立宪的步伐，在多次派团考察欧美各国宪政体制，进行比较、鉴别后，最终移植入1850年的普鲁士宪法，建立君主立宪制。
日本到1907年止，以德国法为蓝本，先后制定了宪法典、民法典、刑法典、商法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典等，确立了完整的“六法体系”，引进了全套的近代西方大陆法系的资产阶级法律体系，并使之融入到实际的运作中，最终使日本摆脱了民族危机，实现了富国强兵和近代化变革。
（三）二战后
其实自20世纪以来，日本法就开始逐渐吸收英美法系的一些内容，如，20年代，为适应垄断资本主义经济的发展需要，引进英美国家采用的信托制度，于1922年颁布《信托法》，对受托者、受益人、信托财产、公益信托等作了规定；1922年颁布的刑事方面的《少年法》，减轻对少年犯罪的处罚，采取保安处分措施，对少年罪犯适用特殊保护原则；1923年颁布的《陪审法》，使日本的诉讼制度发生了很大变化，它以英国的陪审制为依据，由于不符合日本的传统与现实，所以最终弃用。尽管这些法规在实践中没有发挥很好效果，但仍能作为一种失败的尝试，为日本的法律移植提供教训。
日本第三次较大规模的移植在二次世界大战结束后，此次主要由于日本战败后为美军占领，所以较为被动地广泛吸收了英美法系中的一些法律特色。在美国当局的授意下，日本政府首先开始修改“明治宪法”，修改后的宪法废止了天皇的专制主义体制，而采用责任内阁制，由国会、内阁、法院分别行使立法、行政、司法权限，三者相互牵制，天皇只是国家的象征，不再掌握实权，这点与英国的虚君立宪制非常类似。另外，宪法不仅专章规定“放弃战争”，而且大大增加了“国民的权利和义务”一章的条文数目，体现了对于国民人权的保障，这也反映了新宪法有了更多和平、民主的内容，而少了专制独裁的军国主义的负面影响，开创了日本现代法制建设的新时期。
除此外，日本还在刑法、行政法、民商法、劳动法、诉讼法等各个部门法领域吸收了英美法系的一些制度现代日本法在原有大陆法系的基础上，又增加融入了英美法系的元素，并保持了固有的法律传统。
三、历史经验
日本法从简陋到发达的过程，就是不断移植域外优秀法文化的过程。这一过程不仅促使日本社会获得了极大的发展和进步，也使得日本法成为两大法系和东西方法文化成功结合的典范。即使在今天看来，其对我们仍有不少可以借鉴的地方：
（一）移植能否成功，首先在于人的观念
一种事物，如果你始终以俯视的眼光看它，你就永远不可能真正了解它的价值。日本在它的移植之路上，能够始终以一种好奇心和开放的心态接纳外来事物，并不害怕它们对固有观念的冲击，相反是主动抛弃掉已不合时宜的内容，让外来法与本国法和谐地共存于同一个体系中，并随着时间的推移，逐渐融入进本国传统法文化中，成为自己的东西。一种事物不亲自尝试，不可能知道它合适与否。当今世界各国法文化的发展无不依赖于对多种资源包括如自然环境、本土或外来的法律资源及其它各种社会文化信息的多层次选择。中国如果能以一种更开放的心态，对于外来的好的东西，先发扬“拿来主义”精神，再进行取舍或合理的调适，就有可能获得更多移植成功的机会。比如，我们对市场经济法治环境的建立，在原有的传统中国的农业生产模式下势必遥遥无期，而西方国家在商品经济的发展中，早已建立起体系完备的法律规则，我们可直接借鉴西方市场经济的法观念、法体系和法的运作方式，这样会大大缩短我国经济转轨的进度。对这些制度我们无须过多论证，因为这本是符合人类发展的一般经济规律。
（二）单靠观念转变仍不够，开放的观念并不意味着良莠不分地全部移植
如费孝通先生所说的，要有一种“文化自觉”，所谓的“文化自觉”，指生活在一定文化中的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。也就是对本国的传统法文化的基本特点和精神有清醒认识，那些是可以进行现代化转化的，那些是应被抛弃的，这样在移植时才会了解自己真正需要什么。
1、“文化自觉”的培养，一方面是要激起民众对法律的兴趣，培植他们对法律的信仰；另一方面还在于职业法学家们能抛开浮躁、功利心理和思维定势，更多地潜心于法学研究，了解、思考理论问题。最后达到如沈家本形容日本人的状态：“……同心同德，发愤为雄，以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕，而撷其精华，举全国之精神，胥贯注于法律之内，故国事日张，非偶然也。”
2、传统仍不能抛弃，失去传统的民族是可怕的，如梁治平所说，“一个被称为传统的东西，如确实符合其真实含义，那么它不仅是一个历史上曾经存在的过去，同时是历史地存在地现在。”这说明了它的价值与合理性。日本在移植的各个阶段，也总是抓住符合其自身需要的习俗习惯、历史传统，从而保存了本民族的特色。中国传统法文化中也不乏一些具有“世界精神”，如，求稳定、求有序的“天人合一”的自然和谐观；重道德教育与修养、以道德为中心建立社会调控体系、以道德追求为社会终极目标，等等，甚至一些被西方学者认为，是为他们的社会寻找到了新的精神支撑。我们所缺乏的精神层面的东西，可能主要还是现代法治理念，西方法文化内涵中的人权保障、权利本位、法律至上、分权制衡等观念，与我国传统法文化中的义务本位、家族主义、权力至上、专制集权相比，确是符合现代社会发展需要的。但它的确立也不意味着要求每个人去洗脑，连根拔起已有的，这也是不现实的。
日本法学家穗积陈重说：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他一切文化制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，唯由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”既然从内部自发产生的条件迟迟不具备，则不妨自觉模仿。而且当同一时期各国经济发展不平衡时，较高水平的法律或多或少会向较低水平法律的国家流动、移植，这也是一个普遍规律。希望在不久的将来，在这种内外动因的双重作用下，我们能看到一个似曾相识、却有了质的飞跃、焕然一新的中华法文化。
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（作者单位：江汉大学商学院）