据统计，截至2007年，我国共有国有企业11.5万户，资产总额达到了35.5万亿元之巨。但自从1984年扩大国企经营自主权之日起，虚假评估、低价转让、关联交易等等致使国有资产流失的情况就一直伴随着国企改制的历程，如影随行。国有资产流失的原因何在？大量的学者在研究如何以立法方式从根本上遏制国有资产流失的同时，本文从另一个角度来探讨这个问题，即构建公益诉讼制度，利用这种司法救济制度来遏制国有资产的流失。
一、企业国有资产管理中存在的法律问题
（一）企业国有资产流失的法律界定、现状及严重后果
1、国有资产流失的法律界定。从法学意义上来说国有资产流失可界定为：国有资产的投资者、占用者和管理者，出于故意或过失，违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经营的规定，造成国有资产损失或者使国有资产处于流失危险的行为。
2、企业国有资产流失的现状及严重后果。据来自原国有资产管理局的官方统计，从20世纪80年代以来，由于各种原因造成国有资产流失累计达6000多亿元，相当于国有财产收入的19.5％，约相当于1992年全国国有资产总量26000多亿元的1/5。即便按这个比较保守的数据计算，我国目前每年平均流失的国有资产也达500多亿，这就意味着我国每天流失的国有资产在1.3亿元以上。国有经济是我国国民经济的支柱，国有资产大量流失将直接影响到经济和社会的稳定，影响到民众对政府的信任度且还会引发一系列其他社会问题。因此，为有效防范、遏制企业国有资产的流失，必须找到其原因所在。
（二）企业国有资产流失的原因分析
1、根本法律原因在于我国的国家财产所有权不能被清晰地界定。我国的国家财产所有权是一种界区模糊的权利，使得国有资产在法律上的具体归属难以明确，从而导致了国家财产所有权派生的各种权利无法受到对称的法律义务或责任的制衡。因此，各类主体不仅容易对国有资产产生觊觑之心，而且有大量的机会和操作空间以及多种手段来实施侵吞国有资产的行为。
2、实体法上，关于国有资产的法律法规不尽完善。党的十四届三中全会的文件指出建立现代企业制度，党的十五大和十五届四中全会指出国有经济要有进有退、进行战略性调整，但在关系国民经济命脉的重要行业和关键领域占支配地位。这3个里程碑式的文件指明了改革的路径，但实践证明，路径的落实并不如人意，一个重要的原因即文件中的有关论述没有及时制定成为更具约束力的法律条文。2008年10月28日在全国人大获得通过的《中华人民共和国企业国有资产法》是在经历了15年的立法历程才千呼万唤而出的，且还要等到2009年5月1日才能开始实施。
3、程序法上，国有资产缺乏司法保障。国有资产流失是一种非常复杂的社会现象，在现实生活中，从国有资产流失追究责任的情况来看，处以刑事责任的少，给予行政责任也只是隔靴搔痒，流失的国有资产依然无法恢复原状。国有资产也有一个所有权，而对所有权最有效的保护方式是民法保护，可不幸的是我国的国有资产保护中恰好缺少的就是对造成国有资产流失的人员追究民事责任，这不得不说是国有资产保护中存在的一大法律漏洞。
（三）企业国有资产流失防范机制的局限性
1、企业国有资产出资人监督动力不足。政府作为国有资产所有权的代理人，也是资产的出资人、资产运营的委托人。政府既是委托机构，也是一个代理机构，是一个有着自身利益的人组成的群体。行为中发生自利性本位主义会使国有资产所有权权益得不到有效落实，存在国有资产监督动力不足、监管弱化的可能性。
2、国资委的局限性。一直以来，国资委既是政府部门的资产监管者，又是经营企业的出资人代表。作为出资人代表，意味着它与其他股东一样，依照《公司法》从事私权利的资本经营；作为政府国有资产的监管部门，其监督管理职责必定隐含一定的公权力的管理职能。出资人代表与监管者身份的冲突，使责任追究机制难以有效行使。所幸，在即将施行的《中华人民共和国企业国有资产法》中明确界定了国资委作为出资人的法律地位，不再做监管者。立法中专门用一章规定国有资产的监督管理。第一是人大监督；第二是国务院以及本级人民政府的监督；第三是审计监督。可是它的问题恰恰就在于并没有明确规定由哪个具体的部门代表国务院对国有资产进行监督。
3、司法救济方式的缺失。目前，我国企业国有资产流失防范是以经营人自律、出资人监督、政府监管、党政纪检、监察、审计作为常规手段，以检察院司法审查、追究为最后屏障。不存在一个可由公民、法人提起国有资产流失诉讼的制度性规定。现行三大诉讼法，无法对企业国有资产流失实施有效的司法保障。可见，企业国有资产流失防范法律机制设定存在制度缺陷，应拓展一条新路径。本文认为，利用公益诉讼制度，建立广泛的监督防范机制是一条可行之路。
二、公益诉讼——防范企业国有资产流失的新路径
（一）公益诉讼概述
1、公益诉讼的概念。“公益”，现代汉语解释是“公共利益”。多数学者认为“公益”应包括3个方面，即社会公共利益和国家利益、弱势群体的利益。本文赞同多数学者的看法，认为公益诉讼是指特定的国家机关和相关的组织及个人，根据法律的授权，对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行政、民事违法行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。
2、公益诉讼的价值评价。建立公益诉讼制度有助于用法律手段维护社会公共秩序、公共安全、公共利益，把社会民众的法律监督权与司法机关对违法行为的审判权有机结合起来。公益诉讼制度在我国兴起，将有助于弥补国家行政管理的漏洞，是一种保障法律实施的有效监督方式和一项重要的司法程序制度。
（二）公益诉讼在防范企业国有资产流失中的作用
1、能够提供司法保障。大量事实显示，侵害国有资产违法犯罪问题的暴露，许多是源于民众举报、投诉的结果。可见，仅靠政府行政机关对国有资产监管并不能有效遏制住国有资产的大量流失，在规范政府行为的同时，必须建立国有资产流失公益诉讼监督制约机制，改变行政机关单向监管格局，赋予国家有关机关、社会团体、公民对国有资产运营的有效监督权，增大国有资产运营的透明度和可预见性，增强企业国有资产经营者行为的规范性，为追究国有资产流失行为人的法律责任提供司法保障，构建全方位、立体综合的防范体系。
2、能够弥补现有机制的局限性。首先，建立公益诉讼制度最大的优势在于发挥社会的力量，包括国家机关、社会团体、自然人，构成一个全方位的社会监督、追究系统，为国有资产保护提供法律程序。其次，有助于切实发挥企业职工、国有股东对企业高管人员的监督、制约。促进企业内部治理结构完善，使经营行为走向法制化。再次，对国有资产所有者代表的不作为、违规行使权力也存在监督、诉讼的权利，即所谓民告官。最后，能够弥补现行诉讼法存在的缺陷，推动诉讼制度改革，促成体现现代法治理念的程序法体系的构建。
三、构建企业国有资产流失公益诉讼制度的可行性
（一）企业国有资产流失公益诉讼的现状
1、企业国有资产流失责任的相关规定。近些年来，我国已经颁布了一系列防止国有资产流失的法律规章，包括企业法、公司法、证券法、企业国有资产法、国有资产评估、产权、监管、清产核资、国有股权管理、国有企业改制、国企的财务、会计、审计、税收、国企领导人、国企职工权益、劳动人事、破产清算等一系列法律法规，对加强国有资产的管理，规范市场秩序起到了有力的推动和保障作用。这些法制建设的成果，为责任追究建立了基础，是建立企业国有资产流失公益诉讼制度的制度条件。
2、股东代表诉讼是公司内部公益诉求的尝试。2005年，新修订的《公司法》第152条规定了对股东权益的保护，借鉴的是国外股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度，是指当公司的正当权益受到他人，尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司不能或者怠于追究侵害人的责任及实现其他权利时，符合法定条件的股东为了公司的利益，依据法定程序，以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。这是公司内部权益诉求的重要体现。股东派生诉讼与公益诉讼具有一定的共同点：都是非直接利害关系主体起诉；诉讼目的是非起诉人自己的利益，特别是在股份公司股东广泛的情况下，可视为一种社会利益。股东派生诉讼制度在中国的实施可以被看作公益诉讼的一种尝试。
（二）建立企业国有资产流失公益诉讼制度面临的问题
1、诉讼积极性的缺乏。中国传统法律文化倡导“无讼是求，教化为先”的精神，现实生活中国民的法律维权意识淡薄。由于受诉讼费用、风险、专业知识、传统等因素影响，对国有资产流失谴责、观望者多，举报揭露者少。如果民众、社会团体、国家机关不具备提起公益诉讼的热情，那么公益诉讼制度就只是一种虚设。
2、现行诉讼制度的限制。法的可诉性必须以一定的程序规范为保证，否则在实务中将无所适从。国有资产流失公益诉讼面对的困境是现行诉讼制度的束缚，主要表现为：“直接利害关系原则”在我国程序立法中有明确的要求。如《民事诉讼法》第 108条规定：“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。《行政诉讼法》第41条第1项规定的起诉条件是：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”“直接利害关系原则”对于避免当事人滥用诉权，节约司法资源具有一定的意义，但社会进步和现代法治的发展，使公共利益和公共安全保护提上日程。以公益诉讼方式追究国有资产流失的法律责任，必须调整现有程序法理论，设定一种具有针对性的司法制度，解决目前救济手段严重不足的问题，并且在一定的必要程度上扩张诉讼主体资格，使更多的社会主体参与到公共利益的保护中来。
3、诉权滥用的可能性。允许任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，否定了诉权的“直接利害关系原则”，扩大了诉权主体，必须考虑出现诉权滥用的可能性。为避免出现诉讼提起随意性，审中缺席、随意放弃诉权等种种现象，避免甚至可能出现个别恶意行为，避免由此导致公益诉讼法律程序的威望以及社会对公益司法程序的信心受损，只有有效地防范诉权滥用，才能真正保证诉讼的公正性和效益性，真正实现公益诉讼的价值追求。
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（作者单位：福建省罗源县人民检察院。作者为书记员）