一、 正当防卫
（一）正当防卫的概念和意义
我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这就明确的给出了正当防卫的概念：是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。正当防卫制度的确立对完善社会主义法制、稳定社会秩序、打击预防犯罪及保护合法权益上有重大意义。（1）可以及时保障国家的、公共的、公民本人的和其他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。（2）法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家、公共和他人合法权益而进行正当防卫。这就提高了每个公民都要树立见义勇为、互相帮助的精神。（3）有利于威慑犯罪分子，有效遏止、预防犯罪。公民在实施正当防卫时，在必要的时候可以对不法侵害人的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对不法侵害者和潜在的犯罪分子都是一种有效的威慑。 从这几个方面出发，必须明确下面两个问题：
其一，一个人在正当防卫情况下所实施的行为，从客观上看它是制止不法侵害行为，使国家、公共利益、公民本人以及他人的合法利益免遭损害，这种行为对社会，对人民起的作用是有益的，因此它不仅不具有社会危害性，相反是有益于社会的，从主观上看，行为人实施正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害，不具有违法犯罪的心理状态。
其二，刑法规定对不法侵害可以实行正当防卫，这是法律赋予我国公民的一种权利。正当防卫所以成为公民的一种权利，是基于这种行为产生的特殊背景，即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下，而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时，在这种场合下，提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。
（二）、正当防卫的历史沿革和立法取向
正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看, 正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。
我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。
（三）正当防卫的构成条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件，在刑法理论上, 必须同时具备五个条件:
（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为的发生和存在。必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。
（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。
（3）正当防卫的主观条件——必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他合法权益，因而在实践中，下列几种情况不能认定为正当防卫：①防卫挑拨。②相互斗殴。③为保护非法利益。④偶然防卫。指行为人不知道他人正在进行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了他人的不法侵害，并且也没有超过必要限度的情况。
（4）正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害本人实施。
目前刑法学界对共同不法侵害中正当防卫对象的界定有不同的理解。有的认为对共同不法侵害中的任何一个不法侵害者都可以进行正当防卫；有的认为对共同不法侵害中的部分不法侵害者可以进行正当防卫。笔者认为，正当防卫强调侵害的紧迫性，所以在共同不法侵害中，只能针对那些对合法权益造成现实、直接损害或威胁的不法侵害者进行正当防卫。这就有可能包括共同侵害中的任何一个不法侵害者，也可能只包括部分的不法侵害者。
（5）正当防卫的限度条件——不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
“如果说正当防卫的前四个条件在一定程度上决定了反击行为的性质，那么防卫限度则是决定着反击行为是否成立正当防卫的关键。”也就是说，反击行为超过正当防卫的限度要求时，这种反击就演变成了应当负刑事责任的犯罪行为了。
综上所述，正当防卫由以上五个条件组成，上述条件相辅相成，缺一不可，前四个条件以正面肯定的形式表现出来，第五个条件则从反面以否定的形式表现出来，正反两面结合共同构成了正当防卫成立的条件体系。
二、防卫过当
刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相比较，显然是有了很大程度的客观性，但仍是一个抽象的原则性规定，至于如何确定防卫是否过当，什么是“明显超过必要限度”等法律上没有规定具体的标准，刑法学界的看法也不尽一致，造成司法实践操作上的不便，下文就此问题作一些粗浅的探讨。我国的刑法学界中，对防卫过当的表现形式的理解有三种不同的意见：
1、认为防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一。
2、认为行为过当是以结果过当表现出来的。
3、认为防卫不适时，尤其是在侵害行为结束后。
上述三种观点笔者同意其中的第一点，即行为过当与结果过当的统一。因为从哲学的观点来看，行为与结果存在辨证关系，没有行为就没有结果：同时若没有出现行为过当，也不会造成结果过当。行为和结果是相辅相承的，行为是结果的基础，结果是行为的表现形式。防卫过当必须是明显超过必要限度造成的重大损失。所以，笔者认为判断是否成立防卫过当必须具备两个方面的要求；一方面，行为必须超过必要限度，即行为过当，另一方面，行为过当造成了重大损害——结果过当。因此，要判断一个行为是否属于防卫过当要从行为和结果两个方面去综合判断，二者必须同时具备缺一不可，结果由行为所造成，二者具有因果关系，行为人应当对其行为所造成的结果负责，也就是说结果过当必须由行为过当所造成，若要构成防卫过当，则是由行为过当与结果过当相统一的。
根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：（1）防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当。（2）第二层含义，是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？ 笔者认为，新刑法中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。 在实践中，如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”？应从防卫方、侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害行为的性质、侵害手段、侵害的缓急、侵害的人数、侵害人的能力、防卫的时间、地点、环境等各种因素。不能只看防卫的强度与侵害的结果是否相当，也不能一看见侵害者被杀伤就认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为，难以准确的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意进行主动性防卫。
三、特殊防卫
刑法第二十条第三款规定 :“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就明确了特殊防卫的概念。本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，对不法侵害者实施的即使是造成不法侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。
从这一概念可以看出，特殊防卫权具有以下特征:1.特殊防卫权只能适用于犯罪侵害。正当防卫成立的前提条件是不法侵害，这里的不法侵害既可以是犯罪侵害，也可以是违法侵害，这已成为我国刑法学界的共识。但现行刑法第二十条第三款明确地表明，立法上设立特殊防卫权的意图，是为了制止犯罪侵害，而不是违法侵害。一般的违法侵害只需要进行一般防卫就足以达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，不必也不能进行特殊防卫。2.特殊防卫权只能适用于暴力犯罪侵害。对于一般防卫权来说，防卫行为不仅可以针对暴力手段的不法侵害行为实施，而且可以针对非暴力手段的不法侵害行为实施。从现行刑法的有关规定来看，不仅其明确列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”等是典型的暴力犯罪，而且其所使用的概括性语词“其他暴力犯罪”，也清楚地表明特殊防卫只能针对暴力犯罪实施。因此，对于非暴力的犯罪行为，只能进行一般防卫不能进行特殊防卫。3.特殊防卫权只能适用于危及人身安全的暴力犯罪侵害。一般防卫权可以是针对任何侵犯“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”的不法侵害进行反击，而特殊防卫权则不一样，它必须在发生了危及人身安全的暴力犯罪侵害的时候才能实施，对于仅仅危及国家利益、公共利益、本人或者他人的财产权利的暴力犯罪侵害，只要这种侵害没有危及到人身安全，则不允许进行特殊防卫，而只能进行一般防卫。这是特殊防卫权不同于一般防卫权的一个重要特征。那么，什么是“危及人身安全”的暴力犯罪呢?从现行刑法列举的犯罪来看，主要是指侵犯人的生命权、健康权、自由权、性权利和身心健康等权利的犯罪。侵犯除此之外的权利的犯罪，不能纳入侵犯人身安全犯罪的范畴，也就不能成为特殊防卫权所适用的前提条件。4.特殊防卫权只能适用于特定的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。一般的防卫行为可以针对严重的暴力犯罪行为实施，也可以针对未达到严重程度的暴力犯罪行为实施。但特殊防卫权则只能适用于严重危及人身安全的暴力犯罪，这是现行刑法对特殊防卫权适用的前提条件在量上的规定。因而，如果是危及人身安全的暴力犯罪侵害，但侵害行为的强度较轻的，则只能进行一般防卫行为，不能实施特殊防卫。5.特殊防卫权的行使不受防卫必要限度的限制。对于一般防卫权来说，其防卫行为要受到法定的“必要限度”的限制。因此，依照现行刑法的有关规定，对于“明显超过必要限度造成重大损害的”一般防卫行为，是防卫过当，应当负刑事责任。特殊防卫权的行使，实际上可以对不法侵害人的人身权利进行任何形式或者任何强度的反击和防卫，即使造成不法侵害人伤亡的，也“不属于防卫过当，不负刑事责任”。
四、对正当防卫规定的不足及完善意见
（一）首先，从理论和实践上看尽管刑法第二十条第三款的规定有一定的积极意义，但是由于立法的疏漏造成不少在司法实践中难于把握的问题，因此合理界定“行凶，杀人抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围就显得极为重要。“行凶”是日常习惯用语，并非规范的法律用语，它在现实生活中表现多样，包含杀人、伤害，条文中使用“行凶”，易产生歧义，在实践中带来不必要的争论，给公民的理解产生误导。从条文看，行凶与杀人、抢劫、强奸等行为相提并论，后面这些都是主观上故意的其他严重危及人身安全的暴力行为，而行凶在条文中也只能是故意的重伤害行为，不包括杀人和轻伤害。有人认为运用此模糊概念原因在于采取防卫行为时情况紧急，根本来不及判断伤害意图，重伤害还是轻伤害，但对于杀人、抢劫等意图并非是从犯罪结果发生后才明了的，不然用不着正当防卫，而也只是根据行为强度、犯罪工具、犯罪手段、时间、地点等诸因素在采取防卫行为时综合判断的，正当防卫前提之一是不法行为存在并非犯罪行为的存在，并不要求人们在防卫时给不法者行为准确定性。对于新制定的刑法出现如此不规范的法律用语，不能不让人感到遗憾。
其次，杀人的手段多种多样，可用凶器，可用毒药，甚至可用虐待摧残等精神压力方式。强奸可用威胁方法、也有半推半就型的，它们的犯罪行为并非一定是带暴力性质的，虽是危及人身安全，但也可能是非暴力形式。如投毒杀人，并非暴力行为，此时采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，则还是正当防卫吗？甲如知道他人的投毒，他的人身安全根本就没有危机性，并不具紧迫性，此时采取所谓防卫行为，易为甲泄愤报复提供机会藉口，应认为防卫不适时，所以对杀人、抢劫、强奸等应对具体情况具体分析，对是否严重危及人身安全不应一概而论，给公民一种误导。
第三，刑法第二十条第三款是针对目前社会风气下降为鼓励公民同犯罪分子作斗争，保护见义勇为者的利益而设立。而正当防卫本身就是为合法权益免受侵害，防患于未然而设立，是在紧急情况下制止不法侵害，保护合法权益的必要措施。对于现在社会上存在的“好人受气，坏人神气”见义勇为减少的现象，原因是多方面的。第一，我国正在进行社会主义现代化建设，改革是把双刃剑，先进技术和经验吸引进来是好的，但是也会有一些腐朽、拜金主义等堕落思想和观念跟随进来！由此跟着导致社会道德的日渐底下，赌博、嫖娼、聚众闹事、吸毒势头的直线上升。尤其在青少年中产生了不良的影响。一些人因此而走上了犯罪的道路，另一些则“多一事不如少一事”，对犯罪行为熟视无睹，更甚“袖手旁观”，这也反映了精神文明建设的不足，社会风气的下降，人民群众的正义感淡化，一些甚至麻木。第二，由于人民群众存在着后顾之忧，缺乏了积极性。一方面由于普法力度不够，人民群众对正当防卫制度不很了解，尤其是对国家、集体、他人权利受不法侵害时，可采取正当防卫行为不知晓。他们担忧做了好事反而承担刑事责任，过去一些防卫案件，由于缺乏可操作性，对防卫行为的认定存在偏差，对造成不法侵害人损害的防卫行为动辄以防卫过当处罚，更有不承认防卫性质而重判，这使正当防卫者受到不应有的惩罚，而使不法侵害逃避了法律制裁，挫伤了群众的积极性。从上述原因可得出，鼓励见义勇为是要通过各种途径来达到的（当然刑法第二十条第三款也是一个不错的途径），但是要想增强它的可操作性是要做出更具体的补充规定和法制宣传才会解除人民群众的后顾之忧。还有就是要建立补偿机制，对于见义勇为者重奖，而受伤、牺牲者，其医疗费用进行补偿，并对其日后生活工作予以照顾，对于遗属抚恤生活也妥善安排，可设立基金会专项用于奖励见义勇为者，对于奖励费用可由受益人、社会、国家三者承担。
第四，第三款的设定是为鼓励公民见义勇为，首先其设定该款项的出发点是好的——惩恶扬善。但是它的内容设定并不是很严密，容易为犯罪分子所利用，助长私力报复、滥施私刑。如有人为报复而故意杀害甲，却伪装了抢劫现场，在无其他没有利害关系人证明下，这容易产生正当防卫的误觉。
（二）关于正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承担的问题
笔者认为，因正当防卫造成损害的，行为人不承担民事责任。因为刑事责任是公民所承担的最高责任，刑法上既已确认正当防卫的合法性，就不可能出现因合法行为而产生的侵权。关于防卫过当的民事赔偿问题，防卫人在依法承担刑事责任的同时，应适当承担民事赔偿责任。其理由是防卫行为具有合法的成份，过当是过失所致，而且在刑事处罚上也采用了“应当减轻或免除处罚”的量刑情节，因而民事责任的承担也应相应减轻。其次，防卫过当的主要起因是受害人的不法侵害所致，因而受害者本人应承担主要过错责任。再者，如果由防卫人全额承担受害人的损失，会挫伤防卫人的积极性，不利于打击犯罪，社会效果也不好。
（三）关于防卫过当的文字表述
原刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，本次修改未予解决，立法者的考虑是“不修改也不致于引起歧义”。笔者认为，上述认识虽有一定道理，但在一部刑法典中保留这样的逻辑错误是不应该的，将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。
（四）关于新增第三款的表述
对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似嫌不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益可以是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成正当防卫只能采取对不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面造成对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或其他重大损害的，不属防卫过当”。
(五)《人民法院量刑指导意见(试行)》未规定防卫过当
《人民法院量刑指导意见(试行)》自今年10月1日起试行，纵观整个《意见》，没有关于防卫过当的规定，笔者认为，这有不足之处。防卫过当与立功、自首等情节，都规定在我国刑法中，同样是一个法定量刑情节，也是办案过程中常见的量刑情节，理当规定在《意见》中。笔者认为，对于防卫过当造成重大损害的，应综合考虑不法侵害的性质、程度、损害后果的大小等情况，规定减少基准刑的幅度。这样，才能更好地践行罪责刑相适应原则。