论我国刑法贿赂罪贿赂范围的重新定位
主题词：公约 贿赂范围 重新定位
引 论
毫不夸张，腐败犹如全球性的“瘟疫”，没有哪个国家能够完全幸免。为此，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》除在第8条规定了“腐败行为的刑事定罪”而外，又在第9条专门规定了“反腐败措施”。我国腐败问题的严重程度是有目共睹的，现行《刑法》虽以专章形式规定了贪污贿赂罪，但其实施的效果却仍不能尽如人意。原因固然是多方面的，但刑事立法上所固有的缺陷也确实导致了一系列司法上和理论上的困惑，从而使反腐败斗争的效果大打折扣。在能不能借鉴、如何借鉴发达国家立法例，这些借鉴符不符合、在何种程度上符合我国“国情”等问题上的踌躇不前，已极大地妨碍了我国贿赂罪立法的发展和司法的运作。就如同当年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》促成了我国“洗钱罪” 的确立一样，相信《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（下称《公约》）也必将有力地推动我国刑法贿赂罪的立法完善。本文仅就我国刑法贿赂罪中贿赂范围的重新定位问题，探讨如下。
一 与《公约》的现实差异
在理论上，“贿赂”是贿赂罪的行为对象，是“作为职务行为的代价所赠受的不法报酬” ，其范围的大小直接影响着贿赂罪的成立以及刑事处罚的范围和力度。因此，我国刑法有关贿赂范围的规定是否达到《公约》所要求的标准将直接关系到对《公约》义务的履行。
《公约》第8条第1款规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”； 受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。” 可见，《公约》的“贿赂”是指作为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”。
我国《刑法》第389条规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”；第385条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”
也就是说，我国刑法将“贿赂”定位于国家工作人员利用职务上的便利而索取或非法收受的“他人财物” 。
这样一来，在贿赂的范围问题上，我国刑法中的“财物”与《公约》中的“好处”是何种关系，是否需要修改、如何修改便成为一个不容回避的问题。
二 我国立法沿革的回顾
要搞清作为我国贿赂内容的“财物”在法律上的内涵外延，还得简单回顾一下我国有关贿赂的立法沿革。首先，在1979年的刑法典中，贿赂罪的行为对象被直接表述为“贿赂”，亦即受贿罪是“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂”的行为，这种规定在赋予法律用语以弹性和包容性的同时，也使得该罪构成要件的明确性受到了某种程度的损害；于是，在1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定》（下称《补充规定》）中，立法机关对此进行了修改，将“贿赂”限定为“财物”，这在一定程度上满足了构成要件明确性的要求，但因范围过窄而不符合贿赂犯罪的实际情况；之后，1993年的《反不正当竞争法》在肯定“采用财物”贿赂的同时，还承认了采用“其他手段”而成立贿赂行为的可能；然而，1997年的修订刑法并未在刑事法领域采经济法的这一立场，而是沿用了《补充规定》的提法，其当时的立法意图是在于限定处罚范围，还是认为“财物”一词在社会生活上已发生了某种语言学上的变化，尚不得而知。
三 对各学术观点的评析
显然，在此立法背景下，对“财物”内涵外延的理解直接涉及到了罪与非罪，反腐力度及人权保障等一系列重大问题。于是，围绕我国贿赂罪中“财物”之范围问题，形成了三种截然不同的观点 ，现分别评析如下。
（1）财物说
该说认为，贿赂仅限于“财物”，包括金钱与物品，不包括财物以外的财产性利益，更不能包括其它非物质性的利益，并认为这是从法条和现代汉语的语意所得出的当然结论，是罪刑法定原则的要求。
因依该说不能处理在社会生活上较为普遍的以财物以外的利益进行贿赂的行为，其支持者较少。可笔者认为，就目前立法而言，在实然意义上，财物说的结论是妥当的，由此而在司法上所造成的困惑及其在社会生活中所带来的负面效应，是立法上的问题。如果不及时完善立法，而是仅仅依靠“解释”和“理解”的“力量”去维护社会秩序，非但不能推动法治的进步，还有可能侵犯人权，从而背离刑法的价值。因为，刑法不仅仅为司法者和法学家提供了解释的对象，它更应该为最广泛意义上的社会成员提供以普通社会生活的观念进行理解的可能。
（2）财产性利益说
该说认为，贿赂不仅仅限于财物，还应包含金钱及物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益。但该说在对“其他财产性利益”范围的理解上又不尽一致。有的将所有可以直接用货币计算的财产性利益都包含在“财物”之内，如设立债权，免除债务，免费提供食宿旅游，免费提供劳务，等等 ；而有的则认为应排除诸如免费旅游、免费劳务等情形，并以限定处罚范围及类似利益不易计算价值等作为其理由 。该说实际上将财物理解为“具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。”并认为“财产性利益可以通过金钱估价，而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之外。受贿罪是以权换利的肮脏交易，将能够占有与使用的财产性利益解释为财物，完全符合受贿罪的本质” 。同时，该说反对将非财产性利益纳入“贿赂”的范畴，认为若如此，既无法估算价值以便准确量刑，又易扩大处罚范围，同时，也与我国社会约定俗成的“贿赂”含义相左 ，等等。
依据该说能够处理社会生活中大多数的贿赂行为，且操作性强，既在很大程度上满足了反腐败的社会需要，又在一定程度上兼顾了“财物”一词语言学上的要求，故得到了绝大多数学者的支持，而成为我国刑法学界的通说。笔者认为，在不能立即改进现行立法及司法状况的情况下，与其说该说是最为合理的，倒不如说该说是最为务实和最为机智的。因为该说虽然巧妙地维持了“解释的极限”与人们当罚性观念的平衡，但却并不足以完全驳倒另外两说的观点――它既未在实然性上完全解决其立场与“财物”一词在词义上的矛盾冲突，也未能在应然性上彻底说明以非财产性利益进行“贿赂”行为本身不当罚的理由。
（3）利益说
又称“需要说”。认为“能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益”均可成为“贿赂”。因为“迁移户口、调动工作、提升职务、安置就业、提供女色等非财产性利益”与财产性利益一样，也能“起到收买国家工作人员的作用” 。
该说与现行法条中“财物”一词的冲突是不可能调和的，故在实然性上应予以否定评价，绝不能在解释论上采取这样的观点，否则即是对罪刑法定原则的明显破坏。但从应然的角度论，笔者却不能完全同意目前我国刑法学界居于通说地位的观点，反而认为该说在应然性上具有最大的合理性。事实上，在许多情况下某些非财产性的利益比财产性的利益更具腐蚀性，更能够达到行贿者的目的。因而，将贿赂的范围扩及非财产性利益更符合贿赂罪“以权换利，以利换权”的本质特征。该说虽不能成为现实司法的指导，但却应成为改进立法的思路之一。
四 观点的取舍和立场的确立
其实，上述观点的对立并不是绝对的，在很大程度上只是考察问题的角度和基点不同罢了。决定观点的取舍和最终的立场，首先应确定研究的角度和基点。笔者认为，若以改进现行立法，满足实践需求，加速与国际接轨，尤其是履行《公约》义务的见地看，在贿赂的范围问题上，立法者应采“利益说”的立场。理由如下：
（1）从贿赂罪的罪质看，无论认为贿赂罪是侵犯职务行为不可收买性的犯罪，还是认为贿赂罪是侵犯职务行为公正性或廉洁性的犯罪，“贿赂”均是作为“职务行为的代价所赠受的不法报酬”而存在的，这一不法报酬理当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益” 。从贿赂罪“以利换权”这一本质属性来看，能满足人之需求的非财产性利益与包括财物在内的各种财产性利益并无本质的区别，故无充分理由将其排除在外。有论者认为，对于“收受”不便计算价值的财产性利益（如免费旅游、劳务）和非财产性利益（如提供职位、性服务）的国家工作人员，施以行政纪律处分即可，对其中给国家造成重大损失者可以其它渎职犯罪追究 。对此，笔者不敢苟同。理由在于：（A）依此，不能处理“行贿者”，与对合犯的一般特征不合 ，无法收到刑罚特殊预防及一般预防的效果；（B）对事实上具有同等社会危害性的贿赂行为，仅因贿赂的内容不同而作出罪与非罪这种性质迥异的法律评价，实质上违背罪责刑相适应的刑法原则；（C）贿赂罪的罪质表明，其当罚性主要在于该罪对职务行为不可收买性或廉洁性的侵犯，是否为国家造成重大损失，并非刑法设立该罪所考量的重点――对行为人渎职行为的法律追究不能代替对其受贿行为的法律评价，这种认识与97修订刑法将贿赂罪与渎职罪分离的立法旨趣也是一致的。可见，就贿赂罪的罪质而论，以非财产性利益为对象的贿赂行为同样具有当罚性，且这种当罚性是相对独立的，并不能完全包含于其他渎职犯罪之中。
（2）从社会生活的实情看，以某些不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施贿赂已成为腐蚀国家工作人员的一种重要手段，危害相当严重，刑法应当对社会生活的这种变化及时作出适当的反应。一些“新兴”的贿赂手法在现实社会生活中逐渐向“常规化”发展。如，为国家工作人员的子女解决升学、就业、提拔或出国问题，给予官员的亲属某种商业上绝对盈利的“机会”，为公务人员的房屋无偿提供装修设计或其它劳务，无偿向“实权者”长期出借住房或汽车等等，至于免费吃喝玩乐、提供性服务等则更为常见。在“民间口头文学”所描述的与领导的“五大关系”中，“一起嫖过娼”是排于“一起收过赃”之前的与领导最“铁”的一种关系，这至少在一定程度上反映了“性贿赂”的巨大“威力”和独特“功效”，以及普通民众对我国腐败现状的看法。在这些“新兴”贿赂的社会危害日渐严重，民众严惩腐败的要求日益强烈，“贿赂”之词义在实际的社会观念上已发生重大变化 的情况下，代表民意的立法者绝不能再囿于“计赃论罪”的巢臼，而对新的社会现象视而不见。毕竟，社会实践才是决定理论走向的最终力量――法律的设置和语言、观念的内涵都应当反映现实社会生活的发展变化。
（3）从人的需要结构看，非财产性利益在人类的各种需求中居于重要地位，其中的相当部分在社会意义上具有贿赂的价值。由马斯洛的“需要层次”论可见，从最低级的生理需要，到最高级的自我实现的需要，非财产性的需要是客观存在且不可或缺的。弗洛伊德甚至将性看作是推动人类行为的根本力量。连孔子都承认“食色，性也。”我们无意在此探求这些论断在理论上的准确性，只想据以说明以性满足为代表的一系列非财产性利益之于人的重要性，并进而标明这些利益作为“贿赂”的价值及其对作为人而存在着的“国家工作人员”的贿赂罪
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