摘要：2007年颁布的《劳动合同法》首次明确具体地规定了劳动者约定的离职竞业限制义务，它既赋予了劳资双方意思自治的空间，又对一些方面做出了强制性规定，体现了原则性和灵活性的统一；它既规定了用人单位支付补偿金的义务，又相应地规定了劳动者的违约金和损害赔偿责任，充分体现了劳资双方的利益平衡原则，具有重大的进步性。然而，该规定在损害赔偿金的确立、违约金与损害赔偿的关系、新用人单位的连带赔偿责任和在职竞业限制义务方面需要进一步完善。
关键词：竞业限制；违约金；损害赔偿
竞业限制，是指根据法律规定或者合同约定，在特定的时间和地域范围内，特定的雇员不得从事与雇主有竞争关系的工作或业务。竞业限制的规定在我国早已有立法例可循，例如，《公司法》第149条对董事、监事、高级管理人员同类经营活动的禁止性规定；《合伙企业法》第30条对合伙人竞业限制的规定；《反不正当竞争法》第10条对经营者的竞业限制规定等。然而，这些法律都只是片面地针对特定对象如合伙人、经营者等做出的限制性规定，调整范围过于狭窄，规定不够周全。
2007年我国通过了新制定的《劳动合同法》，该法首次明确且具体地规定了劳动者的约定的离职竞业限制义务，其第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该法第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。”《劳动合同法》对竞业限制义务的规定具有普遍性和创造性，它既赋予了劳资双方意思自治，又对某些方面做出了强制性规定，体现了原则性和灵活性的高度统一；它既规定了用人单位支付补偿金的义务，又相应地规定了劳动者的违约金和损害赔偿责任，充分体现了劳资双方的利益平衡原则，其进步性不言而喻。然而，该法对竞业限制方面的规定仍存在一定的不足，本文拟对其缺陷进行理论探讨。
一、损害赔偿金的确立
《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见该法明确规定了劳动者违约时的损害赔偿责任，然而损害赔偿金如何确立？该法并未涉及。笔者认为应参照《合同法》，损害赔偿金应等于实际损失加上可得利益损失。但是对于用人单位而言，由于泄露商业秘密等而失去交易机会导致的可得利益损失往往较大并且难以证实和估量，为了保护劳动者的弱势地位，防止劳动者赔偿责任的无限扩大，建议法律规定损害赔偿金的最高限额为用人单位支付的经济补偿金的5倍。
二、违约金与损害赔偿的关系
《劳动合同法》第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”由此可见，劳动者违反竞业限制约定可能产生两种责任，即支付违约金和损害赔偿金。然而，《劳动合同法》并未解决如何处理两者之间的关系问题。
《劳动合同法》属于社会法的范畴已成为学术界的主流观点，它的具体条文也体现了该法以保护劳动者利益为主旨，以《劳动法》为立法依据，但是劳动合同毕竟也是合同的一种，虽然劳动合同法不能完全依照合同法去平等地保护合同双方当事人，不能完全贯彻意思自治原则，但是，合同法的某些原则仍可以适用于劳动合同法，只是在适用时应做灵活地变通，侧重保护劳动者的利益，以符合劳动合同法的立法宗旨。因此，建议规定在劳动者违反竞业限制义务时，违约金与损害赔偿金发生竞合时应规定违约金优先适用，若违约金过分高于损害赔偿金时，劳动者可请求法院予以适当减少；若违约金低于损害赔偿金时，用人单位可请求法院予以增加。
三、新用人单位的连带赔偿责任
劳动者从事与原用人单位有竞争关系的工作或业务、泄露或者使用原用人单位的商业秘密，可能是受到新用人单位的诱使或威逼，也可能是劳动者本人为了追求名利而私自决定的，不过无论出于何种原因，最终的受益方始终是新单位。因此，《劳动合同法》有必要规定新单位的连带赔偿责任。然而，不分青红皂白地要求新单位承担连带赔偿责任是不公平的，新单位虽然是受益方，但是在其不知情的情况下受益并无不当之处，主观上并没有恶意。因此，建议规定新用人单位在明知劳动者对其他单位负有竞业限制义务的情形下，招用该劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
四、在职竞业限制义务
《劳动合同法》仅对劳动者的离职竞业限制义务做出了明确规定，对劳动者在职期间的竞业限制义务却只字未提。我国《公司法》规定，公司的董事、监事和高级管理人员承担在职竞业禁止义务，属于法定的竞业禁止义务。因为他们通常掌握着公司的关键信息，决定着公司的命脉，因此，法律对他们做出了特殊的限制，这是出于维护公平竞争的市场秩序的需要，是诚实信用原则的体现。普通劳动者对于单位的重要程度虽然不及董事、监事和高级管理人员，但是在企业高度依赖于技术创新和进步的今天，掌握技术秘密和客户资料等的劳动者对于用人单位而言也是举足轻重的，如果他们在在职期间不忠于所任职的单位，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位兼职，或者同时自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，也可能对用人单位造成巨大的损失。然而，对于劳动者的限制不能完全等同于董事、监事和高级管理人员的在职竞业禁止业务，为了平衡劳动者的择业自由权和用人单位的财产权，法律应赋予劳动者和用人单位更多的自治空间，允许合同双方自主约定在职竞业禁止的对象、范围、期限和补偿金等内容，即可以要求劳动者承担约定的在职竞业禁止义务，以实现公平和效益的最佳结合。
（作者单位：王亚林，安徽金亚太律师事务所，为该单位主任、安徽大学法学院兼职教授、国家一级律师；刘斌，中国科学技术大学）