近年来，随着我国市场体系的建立，国有企业和集体企业逐步退出市场，在上述企业的改制过程中，破产作为企业改制的主要形式之一，人民法院的任务越来越重，而现行的破产法律规定主要有《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）以及最高人民法院的两件司法解释，这些法律、司法解释对我国破产制度的建立和实施虽然起到了重要作用，但“线条”较粗，还存在许多不完善的地方，对很多问题没有规定或者规定不明确，造成审理中适用法律困难，对有些问题在实践中无法可依、无所适从，给破产案件的审理工作带来诸多不便。本文就实践中遇到的一些问题作一探讨。
一、清算组应如何处置破产宣告前成立的双务合同
《破产法》第二十六条第一款规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。”由此可见，对破产宣告前已经成立的双务合同，破产清算组享有解除或者继续履行的选择权。但对于什么情况下清算组应该解除或者继续履行合同，目前相关的破产法律和司法解释对此没有做出明确的规定，造成了清算组在行使选择权时随意性较大，或不论具体情况对所有合同一律解除，或出于某些利益的考虑，对类似的合同却给予不同的处理。往往由于适用的标准不统一，给合同相对方的合法权益造成损害，同时也给社会带来一些不稳定因素。因此，给清算组制定一个选择解除合同或者继续履行合同的标准是非常必要的。笔者认为，清算组对破产宣告前成立的双务合同可以分为以下几种情况分别予以处理：
（一）破产企业和对方当事人均未履行的，因为解除合同对双方当事人造成的损失比较小，清算组应选择解除合同。除非继续履行合同对双方都有利，特别是有利于破产财产的增值。
（二）破产企业已全部履行而对方当事人尚未履行的，如果解除合同，势必给破产企业造成经济损失，因此，清算组应选择继续履行合同，由清算组接受对方当事人的履行。
（三）破产企业尚未履行，而对方当事人已全部履行的，清算组应考虑继续履行是否对双方都有利，如果继续履行的成本过高，就应当选择解除合同，对方当事人因解除合同遭受的损失应作为破产债权，从破产财产中得到清偿。
（四）破产企业和对方当事人均未履行完毕的，清算组在行使选择权时，应该总揽全局，以能否使破产财产增值作为总的原则，除了考虑维护破产企业债权人和破产企业本身的利益外，还应兼顾合同相对人的利益，以及履行合同的成本等相关因素，权衡利弊后，做出适当的决定。
笔者所在法院审理的某汽车运输公司破产一案中，就曾遇到两个此类合同。一个是该公司在破产宣告前，与他方签订了长期共同经营客运业务的合同。该客运业务已与他方共同经营多年，在社会上也已形成了一定的公信度，应属该公司无形资产中的一部分，如果简单的解除合同终止业务经营，势必会造成该县客运市场的混乱，而且会减少该公司无形资产的含量。无论是从维护社会稳定，还是从维护债权人利益的角度考虑，均不能解除合同，因此清算组选择了在进行清算的同时，继续履行合同，直至公司资产处置后，将该合同一并移交给买受人，这样既维护了社会稳定，同时又能最大限度的维护债权人的利益。另一个合同是该公司在破产宣告前，与他方联合开发该公司位于繁华地段的土地。合同签订后，对方当事人已经按合同约定平整了土地，办好了规划手续，并且已完成了基础工程。该公司宣告破产后，清算组在清算过程中发现，如果将上述地段继续交由他方开发，虽然能获得一定收益，但会使位于该地段后面近二千平方米的土地形成死角，无法开发，显然不利于破产财产的变现、增值，两相比较，损失大于收益。因此，清算组权衡利弊后，选择了解除合同，给对方当事人适当的补偿。这样既有利于破产财产的变现、增值，也有利于维护债权人的利益。这里有一种特殊情况，即对无法继续履行又不宜简单的解除合同应如何处理？笔者认为，在处理这类合同时，要排除法律万能的思想观念，在不违背法律的前提下寻求其它解决途径。
二、关于对《破产法》第十三条的理解
《破产法》第十三条第一款规定：“所有债权人均为债权人会议成员。债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。” 对这条规定的理解存在以下两个问题：
（一）参加债权人会议的债权人均无表决权的情况如何处理
从该项规定可知，只要是破产企业的债权人，不论其有无财产担保都是债权人会议的成员，但是只有无财产担保的债权人或者放弃优先受偿权的有财产担保的债权人才能享有表决权，而且债权人会议主席也必须从有表决权的债权人中指定。但在实践中如果遇到所有参加债权人会议的债权人都有担保债权且均不放弃优先受偿权的情况应怎样处理呢？在这种情况下，所有参加债权人会议的债权人均无表决权，也无法指定债权人会议主席，对这种情形现行法律没有明确的规定，那么应如何召开债权人会议并行使债权人会议的职责？如何处理才能既维护债权人的合法权益又不损害破产企业的利益呢？笔者认为，在这种情况下，为了保证各方利益不受侵害，应由清算组提出初审意见，由合议庭法官本着公平、公正的原则，根据初审意见并根据清算组的确认申请，对债权人申报的材料进行审查，对其债权额及抵押担保是否有效、优先受偿权能否成立作出裁定，以后的债权人会议由合议庭负责召集。如笔者办理的某实业公司破产案中，就遇到过这类情况。该实业公司宣告破产还债后，前来申报债权的只有两名债权人，并且两名有财产担保的债权人均不放弃优先受偿权。而债权人会议的职责之一就是审查和确认债权，因其均无表决权，鉴于此种情况，召开债权人会议已无实际意义，因此，合议庭在对清算组的初审意见和债权人的申报材料进行了认真审查的基础上，分别作出了抵押有效、优先受偿成立和抵押无效、优先受偿不能成立的两份裁定，解决了上述问题。
（二）有财产担保的债权人只放弃部分优先受偿权的能否享有表决权
从《破产法》第十三条规定看，有财产担保的债权人如果不放弃优先受偿权，就不能享有表决权，反之，有财产担保的债权人放弃优先受偿权的，当然就应该享有表决权。但是，如果有财产担保的债权人放弃了一部分优先受偿权，同时又保留了一部分优先受偿权的，能不能享有表决权呢？例如在前述某实业公司破产还债一案中，其中1名债权人享有213万元的有财产担保债权，在申报债权时，该债权人放弃了其中151万元担保债权的优先受偿权，只要求就其中62万元的担保债权优先受偿。在召开第一次债权人会议时，对其能否享有表决权发生了争议，产生了两种不同的观点。一种观点认为，该债权人能够享有表决权，但只能就其放弃优先受偿的部分即151万元的一般债权行使表决权，因为根据该条的规定，债权人放弃了这部分债权的优先受偿权，就应该享有该部分债权的表决权。另一种观点认为，该债权人不能享有表决权，因为该债权人没有完全放弃其优先受偿权，其放弃一部分优先受偿权，是为了规避法律，以此获取在债权人会议上的表决权，目的是想实现其剩余部分的担保债权，而且，如果让其行使表决权，他就可以对自己的担保债权进行表决，这对其他的有财产担保但未放弃优先受偿权利的债权人来说明显是不公平的。笔者同意第二种观点。首先，《破产法》第十五条规定了债权人会议的职权是：（一）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。（二）讨论通过和解协议草案；（三）讨论通过破产财产的处理和分配方案。可见，审查和确认破产债权的工作是债权人会议的首要职责。确认破产债权包括认定债权是否成立、债权数额、债权有无财产担保以及是否具有优先受偿权等。如果债权人会议对已经申报的债权没有提出异议，该债权就可以视为确定。但是对于如何确认债权，现行法律对此并无明确规定，实践中给债权人会议开展工作带来一些麻烦，也使一些人有机可乘。因此在债权人会议上赢得一席之地，争取到表决权就具有重要意义。如果该债权人的优先受偿权成立，就意味着其可以不按照破产程序而优先于无财产担保的其他债权人（即一般债权人）得到清偿。其次，根据《破产法》第十三条的规定，如果该债权人在某实业公司依法宣告破产后，申报债权时不放弃一部分有财产担保的债权，就不可能享有表决权。由此可见，该债权人申报债权时放弃了151万元有财产担保的债权，明显是针对此项规定，故意以放弃151万元有财产担保的债权来换取其在债权人会议上的表决权，为实现其62万元有财产担保债权的优先受偿权打基础。综上所述，笔者认为该债权人的行为不符合立法原意，是为了规避法律，因此不能享有表决权。也就是说，有财产担保的债权人如果不完全放弃优先受偿权，就不能享有债权人会议的表决权。
三、关于对《破产法》第十六条的理解
《破产法》第十六条第一款规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保的债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。”同时，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法〉（试行）若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第二十九条规定：“企业破产法第十六条第一款的‘半数以上’、‘三分之二以上’均包括本数，‘过半数’不包括本数。”根据上述规定，对于出席债权人会议的有表决权的债权人的人数在二人以上的，“过半数通过”自然很好理解，只要票数占到出席会议的有表决权的总人数的50%以上就能通过。但是，如果出席债权人会议的有表决权的债权人只有2人甚至1人的，应该怎样理解“过半数通过”呢？前述的某实业公司破产还债案中就遇到过这样的问题。出席第一次债权人会议的有表决权的债权人只有2人，在对1名有财产担保的债权人的抵押担保的效力进行表决时，只有本人同意其有效，即刚好是“半数”，若以《若干意见》第二十九条的规定，“过半数”不包括本数，那么该决议就不能通过，而且，在这种情况下，必须是2个债权人一致同意才能使债权人会议的决议通过并发生效力。
四、清算组对债权人会议决议能否提出异议
《破产法》第十六条第三款规定：“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第四十三条规定：“债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益的，可以在债权人会议作出决议后七日内向人民法院提出，由人民法院依法裁定。”从上述立法可以看出，如果债权人认为债权人会议的决议不符合法律规定或者认为会议决议侵害了其合法权益的，有向人民法院提出异议并请求保护的权利。那么，代表破产企业利益的清算组是否也享有对债权人会议决议提出异议的权利？对此有两种不同的观点，一种观点认为，清算组不能享有异议权，因为清算组的主要职责就是接管破产企业、管理及处分破产企业财产，对债权人申报的债权也只能负责初审，而无权确定，可见法律没有赋予清算组提出异议的权利，因此其不能享有异议权；另一种观点认为，清算组可以对侵害了破产企业利益的债权人会议决议提出异议，因为清算组既然可以代表破产企业参加诉讼和仲裁活动，就说明清算组也具有民事活动的主体资格，那么作为民事主体就应该同债权人一样，对侵害了破产企业利益的债权人会议决议享有异议权。笔者同意第二种观点，《若干规定》第五十条第（三）项规定了清算组的职责：“回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利”，第（八）项规定：清算组可以“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”，由此可见，清算组在清算过程中当然地具有民事活动的主体资格，同时也享有原企业的民事权利，承担原企业的民事义务，因而与其他债权人一样享有平等的民事权利和民事义务。因此，当债权人会议所形成的决议侵害了破产企业的利益时，清算组当然可以代表破产企业依法维护自己的合法权益，而且其表现形式也应与其他债权人一样——即向法院提出异议，申请法院依法裁定。
五、关于对别除权行使期限的理解
《破产法》第三十二条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。《民诉法》第二百零三条规定：已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。上述立法是我国破产法律中对别除权的主要规定，但是，由于上述规定过于简单，在审判实践中，对别除权的行使期限存在不同的认识。有人认为，别除权人必须在破产期间内行使权利，如在此期间未行使别除权，至破产终结后因主债权消灭和担保物所有权消灭，别除权人再行使权利将没有法律依据。也有人认为，别除权人不一定非要在破产期间内行使权利，在破产终结后仍可以行使别除权。笔者赞同后一种观点，认为别除权人在破产终结后仍可行使权利。别除权人在破产期间未行使权利原因有很多，可能是担保物虽然经过多次拍卖或变卖仍无法变现，而别除权人又不愿以折价的方式取得担保物的所有权；也可能是别除权人考虑到担保物可能增值，为了选择最佳时机，而不愿意在破产期间变现等。不论是哪种原因，在担保物权有效的前提下，别除权人在破产终结后均可以行使权利。在破产程序终结后，破产企业虽进行了工商注销，其法人主体资格也已彻底灭失，但因担保物权是有效的，别除权人的实际权利并未灭失，如果尚有担保物没有处理，别除权人可对担保物直接行使别除权，即使担保物已经处理，对其变现所得也可行使别除权。
应该注意的是，允许别除权人在破产终结后行使权利，并不意味着其可以长时间怠于行使担保物权，而没有期限限制。那样将不利于担保物的流通，违背了市场经济对于实现资源及要素的最优配置和追求效益最大化的本质要求，对抵押人也不公平，会导致社会经济秩序长期处于不稳定的状态。因此，在破产终结后，行使担保物权的期限亦应当受到合理限制，应适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第二款的规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。即别除权也应在主债权诉讼时效结束后的两年内行使。
